臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,537,20171011,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第537號
上 訴 人
即 被 告 劉金麟
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度審易字第260 號，中華民國106 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第1860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉金麟於民國97年4 月11日起至104 年5 月18日止，在址設桃園市○○區○○○路00號之「安進捲門股份有限公司」（下稱安進公司）關廟分廠任廠長乙職，負責向廠商收取貨款、保管零用金及處理客戶訂單等，係從事業務之人。

詎劉金麟因積欠債務，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，自102 年間某日起至104 年5 月18日止，在址設臺南市○○區○○路0 段000 巷00號安進公司之關廟分廠，接續自向廠商收取之貨款共計新臺幣（下同）2,743,072 元及其保管之零用金246,890 元（合計2,989,962 元），變易持有為所有，予以侵占入己，而擅自用以償還私人債務。

嗣因安進公司向廠商催繳款項時發覺有異，而清查帳目及盤點庫存後，發覺劉金麟前開犯行並提出告訴，始悉上情。

二、案經安進公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第21頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告劉金麟（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷㈠第33至35頁、偵卷㈡第9 至11頁反面、第31至33頁，原審卷第24、36、47、50頁，本院卷第20頁反面），核與證人即告訴代理人陳啟錠於偵訊中之證述大致相符（見偵卷㈠第17至18頁），並有104 年1 月30日簽立之協議書、103 年10月16日簽立之協議書、被告所簽發之250 萬元本票、至104 年4 月30日止已收貨款明細、臺灣中小企業銀行存款憑條影本4 紙、104 年6 月10日自白書、被告之報告及已收款明細及庫存短缺原報告單在卷可稽（見偵卷㈠第5 至7 頁、第26至29頁、第37至38頁，偵卷㈡第22至23頁），足認被告前揭任意性自白，均與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告前揭業侵占之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪的理由：按侵占業務上持有物罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，所謂業務係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言（最高法院71年度台上字第5508號判決意旨參照）。

又按刑法所稱接續犯，乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言（最高法院105 年度台上字第2250號判決意旨參照）。

經查，被告擔任安進公司關廟分廠之廠長，負責向廠商收取貨款、保管零用金及處理客戶訂單等之工作等情，為被告所自陳，是被告係為從事業務之人。

核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

被告先後多次侵占犯行，係利用其任職期間，在密切之時間、空間下所為，且均侵害安進公司之財產法益，被害人相同，法律評價上應論以接續犯，為實質上一罪。

至起訴書雖論以數罪併罰，然此部分業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正，改論以接續犯一罪（見原審卷第50頁），附此敘明。

三、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告任職安進公司期間，不知謹守本分、忠於職守，竟侵占業務上所持有客戶交付之貨款及所保管之零用金，致告訴人受有損害，所為誠屬不該，復考量被告犯後迄未與告訴人達成和解暨其犯罪之目的、手段、教育程度為專科畢業及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

並就沒收部分敘明：⒈被告實施本件行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。

次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其特別規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，修正後刑法第38條之1第1 、3 、4 、5項分別定有明文；

又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，修正後刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

⒉被告就本件業務侵占之金額共計2,989,962 元，未據扣案，亦未經被告歸還告訴人（告訴人代理人陳啓錠於偵查中雖陳稱被告有還安進公司10萬元，經本院公務電話聯繫結果，稱上開侵占款項已扣除該10萬元，此有本院公務電話查詢紀錄單附卷可稽，亦即被告之前雖返還10萬元，仍積欠2,989,962 元），則被告上開業務侵占之款項，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同條第3項追徵其價額。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收之理由，且原審已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨：除了身體狀況不佳，不想讓子女造成社會負擔云云，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，被告之上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
書記官 史安琪
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項：
（業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。