臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,544,20171005,1

0臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第544
號上 訴 人
即 被 告 馬松惠
選任辯護人 李慶隆律師(法扶律師)
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度易字第408 號，中華民國106 年7 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵緝字第442 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、馬松惠於民國104年10月31日凌晨1時許，在高雄市○○區○○街0 號前空地，因細故而對劉年華心生不滿，竟基於傷害故意，以手打及腳踢之方式毆打劉年華後背，致劉年華受有背部挫傷，嗣經劉年華報警處理而獲悉上情。

二、案經劉年華訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：㈠、按醫師法第12條第1項規定，醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決意旨參照）。

查勝安骨科診所104 年10月31日所出具告訴人劉年華診斷證明書（警卷第15頁），係依據告訴人在該院104 年10月31日之病歷而製作，此有勝安骨科診所病歷表存卷可憑（原審二卷第69～70頁），核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自得為證據。

㈡、本判決以下另所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並不無法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：一、訊據上訴人即被告馬松惠矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊於103 年受傷後不良於行，無法以告訴人所稱飛踢方式傷害告訴人，且伊當時在擺動右腳，並未傷害告訴人云云，辯護人則以告訴人指述前後不一、證人酆志民證述內容無可採信、診斷證明書乃源於告訴人自述而不足採信，又被告因精神疾病及智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等語為被告置辯，經查：㈠、被告有以犯罪事實欄所載時、地、方式傷害告訴人：1.本案事發經過，據告訴人於原審審理時證述：我在便利商店買東西時，證人酆志民在打電話那邊等我，被告這時走到櫃台附近問我跟酆志民在一起嗎？我那時沒有回答被告，我拿一包結完帳的麵包走向酆志民，酆志民手上提著一包電子產品要拿給我，被告就過來說也要看，希望我給他看，我說不給他看，他又說請我買酒給他，我說不要完後，我感覺被告有點不太高興，我跟酆志民就走很快的離開了，結果被告用跑的方式踢我，因我聽到被告的腳步聲很快，被告踢我後，我是站著，被告繼續用拳頭打我，那時我才轉頭看被告，被告用腳踢我一下，用拳頭打我左後背三、四拳等語（原審二卷第104頁背面、第107 頁），而核與證人酆志民於原審審理時證述：被告要看告訴人買好的東西，告訴人不給被告看，被告衝出來踢告訴人，還打告訴人後面（作勢出拳），還用腳踢告訴人後面一下等語大致相符（原審二卷第108 頁背面、第109 頁背面），而證人酆志民雖罹有重度精神及智能障礙，然其瞭解具結意義並經具結，而其上開對告訴人與被告相處及是否遭毆打一事為證，此核屬一般人日常生活發生之事，尚非艱深而屬單純易懂、易述，且已施以具結、交互詰問，並有告訴人證述及下述之診斷證明書之證據予以補強，是其證述內容仍具憑信性而可採之。

至告訴人及證人酆志民雖就被告施予毆打之方式、拳數、腳數證述略有出入，惟本難期待人均能如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，再告訴人既突受後方之外力所攻擊，於相對位置上本未能窺見被告出手全貌，然觀告訴人、證人酆志民所證述被告係以手、腳毆打告訴人背部之方式致其背部挫傷等事發經過，其前後指證均大致相符一致，以告訴人、證人酆志民分別證述與被告並無糾紛怨仇、被告平日對證人態度良好之關係（原審二卷第104 頁、第110 頁背面），告訴人及證人酆志民應無虛構事實誣陷被告之動機及必要，而辯護人所質疑之處尚屬犯罪動機、手法等無關宏旨之細節，無從動搖被告所為行為之基本事實，是不得以上開微暇遽認告訴人及證人酆志民所陳全數不採，而告訴人、證人酆志民上開出自真實記憶，本於自身經歷所為之據實陳述，應具有可信之價值，並可互為佐憑而堪採信。

2.再告訴人於事發當日旋即就診驗傷，其結果記載：「背部挫傷」、「主訴：Back pain since midnight自訴被人用腳踹last night」一情，有上開勝安骨科診所診斷證明書、病歷表可查，而告訴人甫於事發後數小時旋即就診，其就診時間尚稱緊密連貫，衡情在此短暫時間尚無暇仔細思索如何虛捏傷勢以誣諂被告，輔以告訴人指述遭被告攻擊之過程，均有極高度可能造成上開診斷文書所載之傷勢所呈現之形貌外觀，而得相互吻合，從而被告有於犯罪事實欄所載之時地及方式傷害告訴人並致成傷之事實，即堪認定。

㈡、至被告及辯護人固以被告其不良於行，無法毆打告訴人，並提出高雄市立聯合醫院診斷證明書一份（原審二卷第9 頁）置辯，惟觀被告所提上開診斷證明書係本案發生日後約半年之105 年4 月8 日所開立，並載「右肩近端肱骨骨折、右股骨粗隆骨折術後」、「病患因上述疾患右下肢較左下肢短少3 公分、右肩活動度屈曲90度、伸展5 度，共95度」等文字，該診斷證明書所載內容僅得徵被告部分肢體活動範圍受限，並未達全然無法自由活動之程度，尤以被告於本案發生後半年之日常生活中，均得以自由行走及單腳站立，並無不良於行之情形，此經原審勘驗105 年3 月22日被告偵訊光碟檔案屬實（原審二卷第114 頁背面），而被告既可單腳站立且活動自如，如以手打、腳踢他人背部應非全然毫無可能，從而被告所辯其不良於行無法為傷害行為云云，即非可採。

㈢、被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

被告於本院審理中聲請傳喚證人劉年華及酆志民，惟上開證人在原審已經檢辯雙方詳細交互詰問，核無再予傳訊之必要，併此敘明。

二、論罪科刑㈠、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

被告前因公共危險案件，經原審以102 年度交簡字第1003號判處有期徒刑3 月確定，而於102 年10月20日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又刑法累犯係出於行為人刑法概念，著重者為行為人主觀之法敵對惡性，本案犯罪情節則為次要思量。

被告歷經刑罰矯治完畢，依然再犯本案犯行，足見先前所量定之刑罰裁量結果尚未能收得明顯之預防、教化之效，故被告危險性格未除，刑罰對其改善能力較弱，自應依刑罰理論及刑法第47條第1項之規定，對於刑罰反應力不佳之累犯，應延長其矯正期間而加重其刑，以助其重返社會，並兼顧社會防衛效果，故被告就本案所犯之罪，於刑罰裁量上，應加重其刑。

㈡、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；

行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明文。

而犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；

且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。

是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，除以被告行為當時及行為後於偵、審程序時之辯解情形外，應綜合各方情事加以判斷推論其行為時之精神狀態，查被告領有中華民國身心障礙手冊，為輕度智能障礙及中度慢性精神障礙之人，有高雄市左營區公所105年7月7日高市左區社字第10531167300號函1份暨98年至101 年高雄市左營區身心障礙者鑑定表影本可查（原審二卷第15～32頁），而原審將被告送高雄市立凱旋醫院檢查被告鑑定時及涉案時之精神狀態，再綜合被告生長過程、個人發展與社會功能分析、精神病史、心理衡鑑結果，其鑑定意見略以：「考量案主（即被告）過去就已領有智能障礙手冊，推估案主智能應落在輕度智能不足範圍。

案主受限於輕度智能不足關係，判斷品質或許粗糙（判斷是婦女自己踢到他的腳），但並非完全不具辨識行為後果能力。

案主雖然有輕度智能不足，但是並沒有合併性壓力反應、創傷後障礙症或適應障礙症，以致認知及現實判斷能力，或自我控制能力明顯受損。」

等語，有該精神鑑定報告書附卷可稽（原審二卷第62～63頁），因此鑑定被告犯案當時雖有因精神障礙及心智缺陷，然其依其辨識而行為之能力並無顯著減弱之情形，且就被告本案犯行之言行以觀，被告犯前能與告訴人及證人酆志民為正常交談，與一般犯罪者無異，再衡酌被告於警、偵、審時均無明顯病識感，對於各項提問均能多所回答，足見被告並無精神狀態不穩定或嚴重之智能障礙無從溝通之情況，從而本院綜合鑑定報告書鑑定內容，及被告犯罪前後之言行舉止，而認被告為本件犯行時，其辨識行為違法及依其辨識而行為等能力，並無全然欠缺或達顯著減低之程度，是無刑法第19條規定之適用，辯護人此處所辯，即難為採。

三、原審因而適用刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段規定，並審酌被告與告訴人不相熟識之關係，竟僅因細故即率然毆打告訴人，其犯罪之動機、目的實屬不智與不當，再衡酌被告前有數次傷害而遭偵查或起訴之前案紀錄，此有高等法院被告前案紀錄表一份可查，雖其未經法院科處刑罰，然佐以上開高雄市立凱旋醫院精神鑑定書所載「據案兄表示，案主（即被告）每天喝酒，酒後易與他人發生言語暴力及肢體衝突，被社區視為問題頭痛人物。

案主酒後曾毆打案繼母及案大妹，案繼母及案大妹通報家暴」、「案主（即被告）表示經常無緣無故被不認識的人毆打，頭部曾遭攻擊，之後出現易怒及容易毆打他人。

案主對自己人際互動易衝突多歸因於他人碎碎念或大吼大叫對待案主，無法認知酗酒行為導致易怒、情緒失控，人際互動衝突，且案主對酗酒行為多所掩飾。」

（原審二卷第59頁、第60頁），足見被告品行及自制力不佳。

再審酌被告現為低收入戶、患有精神分裂症及輕度智能障礙、於106 年間因車禍而現由專人照護之生活狀況，以及國中畢業之智識程度，復衡酌被告以徒手方式傷害告訴人之犯罪手段，造成告訴人受有背部挫傷之傷勢，而以被告犯後迄未對告訴人為任何賠償或未置一語道歉，而未以自身之努力修復任何犯罪被害，且未陳明所犯細節，亦未表示任何願受刑律制裁與悔悟之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，以資懲儆。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 5 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。