臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,561,20171031,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第561號
上 訴 人
即 被 告 許再昇
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度審易字第612 號，中華民國106 年7 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵緝字第1 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許再昇施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、許再昇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年4 月5 日某時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路00號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於105 年4 月7 日下午10時45分許，為警因另案持搜索票前往屏東縣○○鎮○○路000 巷00弄00號205 室執行搜索時，適許再昇在場，經徵得其同意後於翌（8 ）日凌晨1 時15分許採尿，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、上訴人即被告許再昇（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官於本院審理時，明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，且被告於105 年4 月8 日經警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105 年4 月27日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告影本存卷供參（見警卷第6 頁），復有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵二隊五分隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表在卷可憑（見警卷第7 頁），堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。

是本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前於90年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，於90年6 月21日停止戒治出戒治所，所餘戒治期間付保護管束，於91年2 月5 日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第40號為不起訴處分確定。

又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治與簡易判決處刑，戒治部分經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正報結，刑責部分，經臺灣屏東地方法院以92年度簡字第684 號判處有期徒刑4 月確定，已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第6 至20頁），是被告已於5 年內再犯施用毒品，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭強制戒治執行完畢後5 年之後，仍應依法追訴處罰。

參、論罪科刑部分按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止持有及施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以103 年度審易字第71號判處有期徒刑7 月確定，於105 年2月2 日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又本件係員警因吳政義涉嫌槍砲、毒品案件，前往其住處搜索，因在該處冰箱內查獲毒品等物，且被告亦身在現場，並為吸毒人口，乃將被告帶回警局製作筆錄，被告並於警詢中坦承前述施用毒品犯行等情，據證人即本件查獲員警汪俊安到庭證述明確（本院卷第34至36頁），則因員警在吳政義住處冰箱搜得之毒品，衡情應屬吳政義所有，而與被告無關，自不能依憑此節，暨被告為吸毒人口，即認有確切根據而可合理懷疑被告曾為吸毒犯行，是被告於警詢中自承前開吸毒犯行，係在員警未發覺犯罪前坦承犯行，符合自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

被告分別有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。

肆、撤銷改判部分原判決就被告前開所犯，認事證明確，因而據以論罪科刑，固非無見。

惟查被告就上開施用毒品犯行，合於自首要件，已詳如前述，原審疏未認定，即有未洽。

被告以其為本件犯行後，警方尚未發現其犯罪時，即主動向警方自承有吸毒犯行並接受裁判，應有自首適用等語為由提起上訴，為有理由，自應由本院就原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前經觀察、勒戒與強制戒治處遇及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承上開犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 王憲義
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
書記官 梁雅華
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。