臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上易,7,20170727,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上易字第7號
上 訴 人
即 被 告 鄭智隆
陳妤潔
上 一 人
選任辯護人 黃振銘律師
上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第10號，中華民國105 年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第21542 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳妤潔為蔡佳茂之妻（已於民國105 年5 月5 日經臺灣高雄少年及家事法院以104 年度婚字第166 號判決離婚；

105 年12月6 日經本院以105 年度家上字第55號駁回上訴；

106 年3 月31日經最高法院以106 年度台上字第1237號駁回陳妤潔之上訴並確定），為有配偶之人，鄭智隆明知上情，竟仍與陳妤潔分別基於相姦、通姦之犯意，於104 年2 月22日晚上7 時至同日晚上11時50分間之某時許，在鄭智隆位於高雄市○○區○○路0 巷000 弄00號之住處內為性交行為1 次。

適蔡佳茂之姐蔡明真於該日下午5 時許，在高雄市鳳山區五甲家樂福賣場目擊陳妤潔與鄭智隆一同出現在該賣場，並於該日下午7 時許，尾隨陳妤潔所駕駛之車輛至鄭智隆上開住處附近，隨即電告蔡佳茂此事，蔡佳茂乃懷疑陳妤潔與鄭智隆有染，遂於翌（23）日上午陳妤潔返家更換身上衣物後，檢視陳妤潔所更換下之內褲，發現有疑似精液之異味，始查悉上情。

二、案經蔡佳茂訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。

此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。

蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。

而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。

惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（參照最高法院99年度臺上字第3168號判決）。

經查，告訴人蔡佳茂於偵查及原審審理中均指訴：本件藍色繡花女用內褲的是104 年2 月23日接近中午時，在家中洗衣籃中取得，是我姊姊蔡明真於104 年2 月22日大年初四晚上7 時許，以手機通知我，說在家樂福看到被告陳妤潔的車子，還有看到陳妤潔和鄭智隆，且當天晚上陳妤潔沒有回家，直到隔天早上才回來，我懷疑她與鄭智隆有不正常的關係，雖然我們2 人已分房，但為了蒐證，還是趁陳妤潔去洗澡而將衣物放在洗衣籃內時，進入她自己使用之套房內，將扣案之內褲取走等語明確（見偵卷第15頁、原審易字卷第75頁正背面、第77頁正背面、第79頁、第86頁背面），可知本件確係因告訴人懷疑其妻陳妤潔與鄭智隆有通姦之情事，仍蒐集被告陳妤潔外出時所穿之內褲，且告訴人當時仍與被告陳妤潔同居在高雄市○○區○○路000 巷000 弄0 號之住處，此為兩造所不爭執之事實，則該藍色繡花女用內褲既係告訴人與被告陳妤潔共同居住之房屋內所取得，且非以強暴脅迫之方法所取得，依上開最高法院判決意旨及說明，應認有證據能力。

二、另被告陳妤潔雖以：扣案深藍色白刺繡女用內褲1 條並非我所有，其上的分泌物，應是告訴人於2 人尚未分房時，利用性行為前戲之機會所取得，該證據已經受污染云云，另被告鄭智隆則以：可能是告訴人到我的工廠時，不法取得我自慰所遺留下來的精液云云，而均認扣案之藍色繡花女用內褲之分泌物及精液係告訴人事後塗抹加工，不得作為本件之證據使用。

然查，內褲係屬個人之貼身衣物，其上沾染之分泌物及精液，按理應可推定為實際穿著之人所沾染；

且以常情，告訴人根本沒有機會取得被告鄭智隆之精液，又豈有偽造該扣案之藍色繡花女用內褲之可能？是依上述，應可認該扣案之藍色繡花女用內褲上之分泌物及精液，並非告訴人事後加工偽造。

又上開深藍色白刺繡女用內褲1 條經檢察官送法務部調查局鑑定結果，檢出之女性DNA STR 型別，與被告陳妤潔口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，研判其上之DNA非常有可能（機率99 .9%以上）來自陳妤潔（見103 年度他字第9982號偵查卷第327 、328 頁），顯見該藍色繡花女用內褲確係被告陳妤潔之貼身衣物，而為被告陳妤潔所有。

被告2 人上開所辯，均與常情不符，而非可採，尚難據此排除該扣案之藍色繡花女用內褲之證據能力。

又扣案之藍色繡花女用內褲上之分泌物及精液既非告訴人所非法加工偽造，則法務部調查局DNA 鑑識實驗室就其上沾染之分泌物及精液進行DNA 鑑識，其鑑定報告自亦有證據能力，附此敘明。

三、被告陳妤潔、鄭智隆另以：告訴人所提出之被告2 人間以通訊軟體Line的對話內容，並非渠等的對話，可能是告訴人自己打字的，有經偽造、變造之情云云，而否認該通訊軟體Line的對話內容之證據能力。

然查，陳妤潔於偵查中自承就是其Line之暱稱為「Yj」，被告鄭智隆於原審審理中亦供述：陳妤潔的Line暱稱好像是「Yj」等語（見他字卷第73頁，原審法院易字卷第106 頁背面）。

另證人陳姵帆於臺灣高雄少年及家事法院104 年度婚字第166 號離婚等事件（下稱另案）審理中亦證稱：我有去過蔡佳茂的診所，大部分是陳妤潔請我去設定網路、電腦的設定，陳妤潔與蔡佳茂有買1 台新的筆記型電腦，直接寄到我臺中的公司，我直接在公司設定所有的軟體，如燒錄、文書處理、還有Line之類的，我在電腦上安裝了2 款Line的程式。

這2 款Line的程式，如果用手機跟對方交談時，會同時顯現在電腦裡面，手機裡面的內容包含圖片，電腦裡面都會同時呈現。

我應該是103 年6 月中旬過後裝，只要手機的內容沒有刪除，就可以看到之前的內容，因為這台電腦是陳妤潔找我挑的，我可以確認這是送到我們公司的那台」等語明確（見另案卷二第7 至10頁），審酌被告陳妤潔請證人陳姵帆安裝各項軟體及電腦各項設定，足認彼此間有一定之信任關係，證人斷無設詞誣攀之理，是證人陳姵帆之證詞洵堪採信。

準此，告訴人當庭提出之電腦與被告陳妤潔手機之Line同步呈現相同訊息乙節，堪予認定。

而據告訴人提出之文字檔及電腦畫面翻拍照片37張所示（見他字卷第11至35頁、第38至47頁、第75至93頁），觀其內容除裝潢事宜或一般友人間之閒談內容外，尚含有男女間交往或私密行為之對話（見他字卷第15頁背面、第20頁、第21頁、第22頁正背面、第23頁背面至第25頁、第28頁正背面、第30頁背面、第35頁、第39頁背面至第42頁、第45頁背面至第47頁背面），且對話內容尚稱流暢，並無答非所問或顧左右而言他等情形，此應非未實際經歷對話雙方間交往過程之人所能假冒為之者，尚難認係告訴人或不相干之第三人於電腦上冒用被告陳妤潔之帳戶所為。

此外，細核「Yj」與「鄭智隆」於Line中對話，在103 年6 月17日9 時50分許，「鄭智隆」稱：「麻煩你，轉個3,000 來這個星期買便當」，另同年7 月17日，10時4 分許，「Yj」稱：「合作裡面應該有1,500 了，記得吃飯」等語（見他字卷第243 、324 頁），均與被告陳妤潔於合作金庫商業銀行成大分行帳號0000000000000 號於103 年6 月18日存入1 筆現金新臺幣（下同）3,000 元，及同年7 月17日跨行轉入1 筆1,500 元之紀錄相符，有合作金庫商業銀行成大分行104 年7 月28日合金成大字第1040001633號函暨上開帳戶之歷史交易明細查詢結果1 份（見另案卷一第261 、262 頁）在卷可稽，堪認暱稱「Yj」及「鄭智隆」之人，確為被告陳妤潔及鄭智隆無誤，告訴人所提出之對話紀錄，確係被告2 人以手機對話時，同步顯示於電腦上之內容，而與實情相符，應堪採為本件之證據。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件除上開特別具證據能力之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，被告及辯護人均表示同意作為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告陳妤潔、鄭智隆均矢口否認有何通姦及相姦犯行，被告陳妤潔辯稱：104 年2 月22日晚上我在高雄市私立濟興長青園老人長期照顧中心值夜班，直到23日上午8時許才下班，故不可能於起訴書所指時間為上開通姦犯行云云。

另被告鄭智隆則辯稱：104 年2 月22日我人在嘉義拜訪親友，不在高雄，陳妤潔也沒有我工廠的鑰匙，故不可能進入我的工廠，我並沒有與陳妤潔有相姦行為云云。

二、經查：㈠被告陳妤潔與告訴人蔡佳茂於98年4 月14日結婚，而於 105年5 月5 日經臺灣高雄少年及家事法院以104 年度婚字第166 號判決離婚，有告訴人之全戶戶籍謄本、臺灣高雄少年及家事法院以104 年度婚字第166 號判決各1 份在卷可稽（見他字卷第6 頁、原審法院易字卷第60至68頁），又於105 年12月6 日經本院以105 年度家上字第55號駁回上訴；

106 年3 月31日經最高法院以106 年度台上字第1237號駁回陳妤潔之上訴並確定在案（見本院卷第144 頁），可知於104 年2月22日案發當時，被告陳妤潔與告訴人間之婚姻關係仍然存續。

又被告陳妤潔與告訴人係於101 年間，經友人介紹認識被告鄭智隆，並由被告鄭智隆為其等之住處及診所設計、裝潢等事實，亦為被告2 人所不爭執（見他字卷第58、73頁），且經證人即告訴人蔡佳茂於原審審理中證述明確（見原審法院易字卷第75頁背面至第76頁），顯見被告鄭智隆確實知悉被告陳妤潔與告訴人為夫妻關係。

㈡又證人蔡明真於偵查及原審審理中均證稱：104 年2 月22日下午5 時許，我搭乘友人王燕琨所駕駛之車輛，前往鳳山區五甲家樂福買東西，進入停車場後，看到貼有橘色高雄小城通行證的自小客車，我檢視車牌後發現是陳妤潔的車子，當時車裡並沒有人，我就請王燕琨停車在陳妤潔車子的斜對角等，等到晚上6 時40分許，陳妤潔與鄭智隆有提東西走到車子後方行李箱，放好東西後又進去家樂福，直到晚上7 時許，陳妤潔自己開車離開，並未搭載鄭智隆，我就請王燕琨駕車跟在陳妤潔的車子後面，想看陳妤潔是要回高雄小城還是去找鄭智隆，我們先跟了一下後，因市區車多而跟丟，但那時候已經超過要往高雄小城的路線，因此我想陳妤潔可能會去找鄭智隆，加上我之前有接觸過告訴人所蒐集被告2 人不軌之證據，所以從手機中的信件紀錄找到鄭智隆工廠的地址，就直接請王燕琨開車往鄭智隆位於水管路的工廠方向走去，快到水管路時有遇到陳妤潔的車，便跟著她的車一起彎進巷子內，她的車又從下一個巷口彎進去某個工廠，我們就沒有跟進去，只停在巷口觀察，約1 、2 分鐘後，就離開去愛河參加活動了等語（見偵卷第45頁背面至第46頁背面，原審法院易字卷第80至86頁）。

另證人王燕琨亦於偵查及原審審理中證述：我與蔡明真是朋友關係，104 年2 月22日下午5時許，我開車載蔡明真去五甲家樂福買束西，在停車場準備要入場停車時，蔡明真就叫我先停車，說有1 台是她弟媳的車，叫我停在旁邊等，等了一陣子後，就看到陳妤潔、鄭智隆一起提著採買的物品回到車子那邊放，又一起返回賣場，約晚上7 時許，陳妤潔1 人走回車上就把車開走，蔡明真就叫我跟陳妤潔的車，結果開下停車場出口，我就看不到陳妤潔的車，蔡明真就叫我往鳥松那邊開，一路上，我有時有看到陳妤潔的車，有時被車擋住沒看到，跟到鳥松區水管路時，有看到陳妤潔的車彎進巷子，開進其中一家工廠裡，但我沒跟進去，因蔡明真說巷子裡面很空，怕繼續開進去會被發現，我就在該處停留一下，又再開回愛河弄我晚上展演的事情，我可以確定在五甲家樂福看到的人是陳妤潔、鄭智隆等語明確（見偵卷第45頁正背面、原審法院易字卷第87頁背面至第89頁背面）。

相互勾稽比對證人蔡明真、王燕琨上開證述情節，就事發之經過均能清楚描述，且前後供述一致，並佐以卷附證人蔡明真於所提出之蒐證照片6 張（見偵卷第58至60頁），照片中可清楚顯示陳妤潔及其所駕駛之車輛，且亦有拍到1 男1 女一前一後行走之身影（見偵卷第60頁上方照片），益徵證人蔡明真、王燕琨上開供述之情節應非虛構，而堪採信。

是依上述，可知被告陳妤潔與鄭智隆確係於104 年2 月22日下午5 時許，一同前往五甲家樂福賣場購物，嗣於該日下午7 時許，由被告陳妤潔單獨開車前往被告鄭智隆位於水管路之住處，至為灼然。

被告陳妤潔辯護人雖辯稱：證人蔡明真及王燕琨二人所為證詞，有極多互相矛盾及不一致之處，可知係串證、附和之詞。

然經本院詳細比對證人蔡明真及王燕琨二人之證言，大致上均屬相符，並無歧異，被告陳妤潔辯護人所指：「證人王燕琨證稱旁邊都是田，好像工廠。

蔡明真說彎進去了，但我沒看到。」

，則王燕琨並未看到陳妤潔駕車進入水管路2 巷，蔡明真竟稱伊有看到陳妤潔進入水管路2 巷；

王燕琨聲稱渠2 人曾在該處停留，蔡明真卻稱未曾停留。

王燕琨稱未看到陳妤潔進入工廠，蔡明真首稱未看到陳妤潔進入工廠，後又改稱看到陳妤潔進入廠房就沒跟了等等，均僅在枝節上略有不同，此為證人作證時，因個人之記憶而略有所差異之自然現象，尚無從認其2 人之證言係串證、附和之詞，併予敘明。

被告陳妤潔雖聲請本院履勘現場，查證高雄市鳥松區水管路2 巷巷口至水管路2巷113 弄之路段是否有甚多之廠房一節，因被告陳妤潔於本院審理中已提出27張相片為證（本院卷第153 頁至179 頁），而該27張相片亦無從推翻證人蔡明真及王燕琨二人證言之真實性，本院認無履勘現場之必要。

又檢察官之偵查筆錄雖較偵查錄音光碟簡略，但偵查筆錄之記載並無違反當事人陳述之真意，已經法官助理勘驗該光碟明確（當事人對此勘驗，同意有證據能力），該偵查筆錄內容自無不可採信之情形。

㈢另證人蔡明真於原審審理時證稱：我於104 年2 月22日下午5 時許發現被告陳妤潔的車子時，就打電話給告訴人，跟告訴人說我要在停車場等，告訴人說好等語（見原審法院易字卷第85頁反面、第86頁），而證人即告訴人蔡佳茂亦於原審審理時證稱：因為蔡明真打電話跟我說要跟監陳妤潔的事情，我隔天才特別去注意陳妤潔之內褲等語（見原審法院易字卷第56頁反面），可知本件確係因證人蔡明真將「被告陳妤潔、鄭智隆共同出現在五甲家樂福賣場，陳妤潔並單獨開車前往被告鄭智隆位於水管路之住處」等情事告知告訴人後，告訴人因而懷疑被告2 人有染，遂於翌（23）日上午被告陳妤潔返家更換身上衣物後，檢視陳妤潔所更換下之深藍色白刺繡女用內褲1 條，發現有疑似精液之異味，始將該內褲保存，並送交檢察官處理。

嗣檢察官採集被告2 人及告訴人之口腔黏膜檢體後，併同該扣案之深藍色白刺繡女用內褲1 條送請鑑定後，鑑定結果認：「深藍色白刺繡女用內褲褲底斑漬部位，經以精斑酸性磷酸酵素及精斑前列腺P30 蛋自質專一抗原套件檢驗，均呈精斑陽性反應，以精蟲染色顯微鏡檢查法可見其精蟲存在。

採集褲底斑漬之精斑陽性部位檢體經細胞差異萃取，分別檢出之女性DNA STR 型別，與陳妤潔口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，研判扣案女用內褲上之DNA 非常有可能（機率99.9% 以上）來自陳妤潔」、「深藍色白刺繡女用內褲褲底斑漬精斑陽性部位經細胞差異萃取之男性細胞分離層，其檢出之男性DNA STR 型別與鄭智隆口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，研判「深藍色白刺繡」女用內褲褲底斑漬上之精斑DNA 非常有可能（機率99.9%以上）來自鄭智隆」等語，有臺灣高雄地方法院檢察署鑑定許可書3 份（見他字卷第167 、171 、341 頁）、法務部調查局DNA 鑑識實驗室104 年6 月26日調科肆字第00000000000 號鑑定書及104 年7 月31日調科肆字第10403347350 號鑑定書各1 份（見他字卷第327 至330 頁、第338 至340 頁）在卷足憑。

又內褲係屬個人貼身衣物，其上沾染之分泌物或精液，應可推定為實際穿著之人所沾染，本案又無其他證據顯示該證物有遭人加工或遭受污染之可能，已如前述，是以扣案之深藍色白刺繡女用內褲上所遺留之分泌物及精液，既係屬被告陳妤潔、鄭智隆所有，亦可推知該內褲確係被告陳妤潔所有，且被告陳妤潔、鄭智隆於案發當日確有發生性交行為，被告鄭智隆所遺留之精液因而沾染在被告陳妤潔之內褲上，亦屬昭然若揭。

㈣再者，依告訴人所提出之被告2 人以Line通訊軟體所為之對話紀錄及電腦畫面翻拍照片，被告2 人間有如附表所示之對話內容（見他字卷第23頁背面至第25頁、第35頁、第39頁背面至第40頁、第80頁至第83頁、第91、93頁），對話內容中，暱稱「Yj」之被告陳妤潔提及：「真的有梅毒（指被告鄭智隆）」、「我都擔心萬一我也有了」、「跟你每次都有」、「好想抱著你好好睡一覺」等語，被告鄭智隆則答稱：「跟我常高潮、好幾便（遍）」、「還有一夜七次」等語，在在均顯示被告2 人間自103 年6 月份起即有親密關係及性交行為，否則被告陳妤潔應不至擔憂遭被告鄭智隆傳染梅毒，且被告2 人間之言語多有涉及性暗示之言語，依常情，亦足以認定被告2 人於本件案發前確曾發生性交行為，至為灼然。

而以被告2 人間於本件案發前確曾發生性交行為之親密關係，再佐以證人蔡明真、王燕琨所證述之本件案發情節及上開DNA 鑑定結果，益徵被告2 人確有於104 年2 月22日晚上7 時至同日晚上11時50分間之某時許，在被告鄭智隆位於水管路之住處內為性交行為，甚為明確。

㈤至被告陳妤潔雖辯稱：104 年2 月22日至同年月23日，我在高雄市私立濟興長青園老人長期照顧中心值班，不可能與鄭智隆性交云云，惟被告係於104 年2 月22日晚間11時50分前去該長期照顧中心值班，而於次日早上8 時離去，有高雄市私立濟興長青園老人長期照顧中心104 年2 月22日護理日誌、護理紀錄、給藥紀錄單、急救車急救用物點班表、證明書影本各1 份可按（見偵卷第52至57頁），被告陳妤潔既於104 年2 月22日晚間11時50分許始至值班處所，則與證人蔡明真、王燕琨證述被告陳妤潔係於同日晚間7 點許即前往被告鄭智隆上開水管路住處等情節不相違背，是尚難以此遽為有利於被告陳妤潔之認定。

另證人即被告陳妤潔之母陳黃素梅雖於原審審理中證稱：我從小就教陳妤潔養成回家先洗澡，貼身衣物內衣內褲要先洗乾淨、晾乾，衣服1 、2 天洗1 次，我住在他們家的期間，陳妤潔洗完澡後貼身衣物都會先順便洗起來。

扣案之深藍色白刺繡女用內褲1 條不是陳妤潔的，她沒有穿這種顏色的內褲云云（見原審法院易字卷第100頁正背面），然證人陳黃素梅亦同時證稱：告訴人將我趕出高雄小城，從103 年2 、3 月或3 、4 月之後我就沒有再去高雄小城住了，陳妤潔的的內衣褲是她自己買的等語（見原審法院易字卷第102 頁正背面），則證人陳黃素梅至遲於103 年4 月後即未與被告陳妤潔同住，當無從知悉案發當時被告陳妤潔家中之情形，亦無從知悉被告陳妤潔是否有自行購置新的內褲，其證詞自無從執為對被告陳妤潔有利之認定。

㈥證人吳彥璋於本院審理中雖證稱：「（被告鄭智隆問我們於104 年的大年初四有無在嘉義碰面？）有。」

，「（我們幾個人碰面？）就我跟你。」

，「（我們之後去哪裡？）我們碰面之後，下午就去廟前那邊打籃球，打完後晚上就去吃飯，後來又續攤去喝酒，直到隔天早上4 、5 點。」

，「（那一天你與鄭智隆相處幾個小時？）那天下午兩、三點打球，然後吃飯完後到喝酒大概4 、5 點（凌晨），約有12個小時多。」

，「（你還記得他什麼時候離開嘉義？）離開嘉義，因為我住嘉義，一直到凌晨四、五點，我就坐計程車回家。

他也是坐計程車回去了。」

，「（隔天早上？）4 、5 點算隔天早上。」

，「（一直到凌晨4 、5 點才離開？）對對對。」

，「（你坐計程車回家，他也坐計程車回家？）對，因為有喝酒。」

，「（他坐計程車回高雄？）對。」

，「（沒有唱歌？）沒有。」

，「（有否去ＫＴＶ或其他東西？）沒有。

那條路沒有ＫＴＶ。」

（見本院106 年7 月13日審判筆錄）云云。

惟其證言顯與被告於刑事答辯狀所載：「該日是大年初四，答辯人返回嘉義，都在嘉義、台南一帶訪晤親友，當天晚上係借住朋友吳彥璋住處。」

（本院卷第60頁），「因為104 年2 月22日傍晚，證人吳彥璋猶與陳報人鄭智隆在嘉義ＫＴＶ飲宴至深夜。」

（本院卷第71頁）各情，關於就證人吳彥璋所證：「當天下午2 、3 點打球，吃飯完後到喝酒大概凌晨4 、5 點」，「被告一直到凌晨4 、5 點才坐計程車離開嘉義回高雄」，「沒有去ＫＴＶ，那條路沒有ＫＴＶ」，明顯與被告自稱：「當天傍晚證人吳彥璋與被告見面」，「當天晚上係借住朋友吳彥璋住處」，「證人吳彥璋猶與陳報人鄭智隆在嘉義ＫＴＶ飲宴至深夜。」

等情明顯不符，顯係事後圖卸刑責所為串證之詞，不足採信。

㈦綜上所述，被告2 人上開辯詞，均屬事後卸責之詞，委無足採。

從而，本件事證明確，被告2 人上開通姦及相姦犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、核被告陳妤潔所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告鄭智隆所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。

四、原審因依刑法第239條、第41條第1項前段之規定，並審酌被告鄭智隆明知被告陳妤潔為有配偶之人，竟仍與陳妤潔發生性交關係，影響告訴人婚姻生活之圓滿甚鉅，行為實有不該；

而被告陳妤潔亦不思維持婚姻關係之圓滿，任意違背夫妻間應負之忠誠義務，使告訴人蒙受精神上之痛苦，所為殊值非難。

惟考量被告2 人均無前科，有臺灣高等法院被告前案記錄表2 份在卷可按，素行良好，並衡酌被告陳妤潔為五專畢業，目前擔任護理師，月收入約2 萬3,000 元至2 萬5,000 元，現已與告訴人離婚，應按月支付與告訴人所生子女之扶養費，目前自己居住；

被告鄭智隆為二專畢業，目前從事室內設計裝潢，月收入約5 萬元，未婚，無子，與家人同住等學歷、家庭、經濟狀況（見原審法院易字卷第112 頁反面、第114 頁）。

末衡量被告2 人之犯罪動機、手段、告訴人所生損害等一切情狀，分別量處鄭智隆有期徒刑2 月，陳妤潔有期徒刑3 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告2 人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。
附表：
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│編號│  對話時間    │       內        容           │
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│ 1  │103 年6 月26日│Yj：他說你的梅毒血液檢查是陽性│
│    │14時53分至56分│鄭智隆：是什麼意思            │
│    │許、22時11分至│Yj：真的有梅毒                │
│    │20分許        │Yj：你沒有花錢處理過嗎？？    │
│    │              │…                            │
│    │              │Yj：還沒跟我再一起前          │
│    │              │…                            │
│    │              │Yj：我都擔心萬一我也有了      │
│    │              │鄭智隆：剩下  還要驗          │
│    │              │Yj：那他就真的抓猴了          │
│    │              │…                            │
│    │              │鄭智隆：有早就發病了吧        │
│    │              │Yj：有潛伏期                  │
│    │              │Yj：所以他會不會再等我發病    │
│    │              │鄭智隆：三年嗎？              │
│    │              │Yj：就證實了他所有的懷疑      │
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│ 2  │103 年6 月27日│Yj：我很挫折，真的這麼沒吸引力│
│    │18時22分至44分│    ，居然讓你舉不起來        │
│    │許            │鄭智隆：硬不起來吧            │
│    │              │Yj：不是不想？                │
│    │              │鄭智隆：對啊                  │
│    │              │Yj：是想但硬不起來嗎？？      │
│    │              │鄭智隆：還有  嚇到            │
│    │              │Yj：嚇到？？？                │
│    │              │Yj：你？？？                  │
│    │              │鄭智隆：這麼單純竟然這麼狂野  │
│    │              │…                            │
│    │              │鄭智隆：是你  親過來          │
│    │              │鄭智隆：我再  ㄌㄚ進去的      │
│    │              │Yj：碰到你就吸過去啦          │
│    │              │Yj：所以你不吸就沒事了        │
│    │              │鄭智隆：妳就好像很久沒做的樣子│
│    │              │鄭智隆：距離那次妳是多久沒做愛│
│    │              │        了                    │
│    │              │Yj：他需求算大的內            │
│    │              │Yj：是我不要，所以跟你每次都有│
│    │              │    ，真的很奇怪              │
│    │              │Yj：不只一次更誇張            │
│    │              │鄭智隆：他常  找妳  處理      │
│    │              │鄭智隆：妳不要                │
│    │              │Yj：是                        │
│    │              │Yj：這個問題吵很多年了        │
│    │              │鄭智隆：那距那次  多久沒做了  │
│    │              │Yj：越來越排刺                │
│    │              │鄭智隆：是  好幾年ㄋㄧ        │
│    │              │Yj：怎麼可能                  │
│    │              │Yj：他早就訴請離婚了          │
│    │              │鄭智隆：那是  多久            │
│    │              │Yj：至少一個月要給他一次      │
│    │              │鄭智隆：有高潮嗎？            │
│    │              │Yj：怎麼可能                  │
│    │              │Yj：我不准他碰我其他地方      │
│    │              │…                            │
│    │              │Yj：就是這樣他突然懷疑我外遇  │
│    │              │…                            │
│    │              │Yj：他覺得一個正常人，怎麼可能│
│    │              │    不需要性                  │
│    │              │鄭智隆：是 跟不愛的人  辦不到 │
│    │              │Yj：他覺得我一定是找別人處理  │
│    │              │鄭智隆：直接  跟你這樣說      │
│    │              │Yj：我至少有半年以上沒高潮了  │
│    │              │Yj：是                        │
│    │              │…                            │
│    │              │鄭智隆：跟我  常高潮          │
│    │              │鄭智隆：好幾便                │
│    │              │Yj：這就是很奇怪的點          │
│    │              │Yj：我真的也覺得我是性冷感內  │
│    │              │Yj：而且我跟他真的是排斥內    │
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│ 3  │103 年7 月3 日│Yj：好想念一起吃飯，一起逛街，│
│    │20時14分至15分│    一起無所事事的日子內      │
│    │許            │鄭智隆：是啊                  │
│    │              │Yj：好想抱著你好好睡一覺      │
│    │              │鄭智隆：還有  一夜  七次      │
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