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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上更(一)字第23號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇建龍
選任辯護人 陳煜昇律師（法扶律師）
被 告 蘇昱翰
選任辯護人 林錫恩律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第32號，中華民國105 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第00000、20493 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇建龍、蘇昱翰共同運輸第三級毒品，蘇建龍處有期徒刑貳年、蘇昱翰處有期徒刑壹年拾月。
均緩刑伍年，並均應接受法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1 至4 所示之物，均沒收。
事 實
一、緣蘇建龍於民國104 年8 月16日22時許，受其某林姓成年友人之託，代為前往高雄市湖內區大湖里活動中心後方公墓附近取物後，將之送往高雄市路竹區該林姓友人租屋處。
蘇建龍應允後，請友人蘇昱翰騎乘機車搭載其前往上開公墓附近，蘇昱翰同意後，即騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載蘇建龍前往，抵達後，即有2 名真實姓名、年籍不詳之成年男子交付黑色包包1 只予蘇建龍、蘇昱翰。
蘇建龍與蘇昱翰於將該黑色包包送往該林姓友人上開租屋處途中，因好奇打開該黑色包包，發現內裝有如附表編號1 至5 所示之愷他命、電子磅秤及空夾鏈袋等物。
蘇建龍、蘇昱翰2 人均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得運輸及持有純質淨重20公克以上，然因恐未交付前開物品，對該名林姓友人無法交代，竟仍共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，繼續騎乘機車，欲將前開物品送交該名林姓友人。
而於同日22時52分許，其2 人騎乘上開機車行經高雄市湖內區中山路一段91巷口處時，因蘇建龍未戴安全帽遭警攔查，警方因認蘇建龍神情有異，經其2人同意後開啟機車置物箱，蘇建龍即自行打開置放於置物箱中之上開黑色包包，並將該包包中之如附表編號1 至5 所示之愷他命毒品（檢驗前後及純質淨重均詳如附表編號1 至3所示，純質淨重共計48.623公克）、電子磅秤及空夾鏈袋等物交予員警查扣，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
本件檢察官、被告蘇建龍、蘇昱翰與其等之辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見更㈠審卷第40至43頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、犯罪事實認定之依據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告蘇建龍、蘇昱翰分別於警詢、偵查、原審及本院審理時自白在卷（蘇建龍部分見警一卷第6 頁反面至第7 頁正面，104 年度偵字第20492 號卷〔下稱偵一卷〕第8 至9 頁、第24頁反面，原審卷第54頁正面，更㈠審卷第39頁、第85頁反面至第86頁正面；
蘇昱翰部分見警一卷第3 頁反面至第4 頁正面，偵一卷第8 頁、第24頁反面，原審卷第54頁正面，更㈠審卷第39頁、第85頁反面至第86頁正面），核之其等所述，相互吻合；
並有高雄市政府警察局湖內分局湖街派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場及扣押物品照片附卷可佐（見警一卷第9 至12頁、第16至20頁）。
又扣案之附表編號1 至3 所示之物，經送檢驗結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分（檢驗前後及純質淨重均詳如附表編號1 至3 所示，純質淨重共計48.623公克）；
而附表編號4 所示之電子磅秤經送驗結果，亦呈愷他命陽性反應，分別有高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）104 年9 月24日高市凱醫驗字第35886 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年7 月7 日高醫附科字0000000000號函所附105 年7 月5 日檢驗報告（報告編號：1057-11 ）在卷可佐（見偵一卷第29頁）。
㈡按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指本於搬運輸送之意思，將毒品由某地移轉存置至他地而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。
但苟係零星夾帶或短途持送，而無運輸之意圖，即難謂為運輸，僅得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照）。
查：被告蘇建龍受其林姓友人之委託後，推由被告蘇昱翰騎乘機車搭載同往前開公墓附近拿取上開黑色包包後，將之打開即發現其內裝有附表編號1 至5所示之毒品愷他命及電子磅秤、夾鍊袋等物，被告2 人當時即知悉所載送之物，係第三級毒品愷他命（純質淨重共計48.623公克），業經認定如前。
而被告2 人前往上開公墓附近所取之物，既係屬第三級毒品愷他命，其純質淨重復合計多達48.623公克，遠超乎一般吸毒者購買之數量，且該包包內尚裝有沾染愷他命之電子磅秤，及可供販賣毒品盛裝之夾鏈袋99個之多，顯然被告2 人打開該包包後，已知悉其2 人為該林姓友人所載運之物，係供他人販賣用之毒品愷他命等物，顯非零星夾帶或短途持送，亦非僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，是被告2 人有運輸毒品之主觀犯意，殆可認定。
被告2 人於本院上訴審固否認有運輸第三級毒品之犯意，惟核與前開客觀事證不符，無足憑採。
㈢綜上，本案事證明確，被告2 人上開運輸第三級毒品愷他命犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得逾量持有、運輸，是核被告蘇建龍、蘇昱翰所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。
被告2 人持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為其等運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告2 人就本件犯行，於警詢、偵查及本院審理時均自白，前已述及，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其等之刑。
㈢又本案係因被告2 人騎乘上開機車載運愷他命，而於行經高雄市湖內區中山路一段91巷口處時，因被告蘇建龍未戴安全帽遭警攔查，警方因認蘇建龍神情有異，經被告2 人同意後開啟機車置物箱，被告蘇建龍即自行打開置放於機車置物箱中之上開黑色包包，並將該包包中之如附表編號1 至5 所示之毒品愷他命、電子磅秤及空夾鏈袋等物交予員警查扣等情，有被告2 人之警詢筆錄附卷可憑（各見警一卷第3 頁反面、第6 頁反面），並有前開高雄市政府警察局湖內分局湖街派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場及扣押物品照片存卷可稽，則被告2 人顯係於攔查員警尚不知悉其等運輸第三級毒品愷他命犯行前，即自行交出毒品並自白犯行，其2 人嗣並接受裁判，所為合於刑法第62條前段自首之規定，且查無減輕其刑不適當之情事，爰依法遞減其等之刑。
三、原審認被告2 人罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告2 人所為，已構成毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，原判決僅論以被告2 人持有第三級毒品逾量罪，尚有未合。
㈡附表編號4 所示之電子磅秤，其上殘留有愷他命毒品，前已述及，且難以析離，應視同毒品，復係被告2 人與附表編號1 至3 所示之毒品愷他命同時運輸之物，原判決認該電子磅秤與本案無關，而不另為沒收之諭知，同有未當。
檢察官上訴指摘原判決論處被告2 人共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪不當，為有理由，原判決復有上開可議之處，自應由本院將之予以撤銷改判。
爰審酌被告2 人均明知第三級毒品愷他命，對施用者身心健康戕害甚鉅，且危害社會治安，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而共同運輸上開第三級毒品，實值非難。
惟念其2人甫取得前開毒品，為警攔查時即主動交出，且犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，再酌以被告蘇建龍係受其林姓友人之託後，再邀同被告蘇昱翰騎機車搭載同往運輸愷他命毒品，被告蘇建龍犯罪情節較被告蘇昱翰為重，及其2 人之犯罪動機、於本院自陳之生活及家庭狀況（見更㈠審卷第86頁反面）等一切情狀，就被告蘇建龍部分量處有期徒刑2 年，就被告蘇昱翰部分量處有期徒刑1 年10月。
四、按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」
刑法第74條第1項定有明文。
本院審酌被告2 人前未曾因故意犯意，而受有期徒刑以上刑之宣告（按被告蘇建龍之臺灣高等法院被告前案紀錄表雖記載其有因肇事逃逸罪，經法院判處有期徒刑7 月之前科紀錄，惟此為被告蘇建龍所否認，經本院調取該案之起訴書及法院判決書，被告蘇建龍該案係因犯業務過失致死罪經檢察官起訴後，法院判處有期徒刑10月，緩刑2 年確定，有臺灣高雄地方法院檢察署103 年偵字第25255 號起訴書及臺灣高雄地方法院103 年度審交訴字第277 號刑事判決書在卷可按〔見更㈠審卷第70頁、第71至72頁〕，足見上開前科表關於被告蘇建龍曾因肇事逃逸罪受有期徒刑7 月之宣告之記載有誤），堪認尚非品行惡劣之人，且其等此次係因受被告蘇建龍林姓友人之託，始前往代為拿取物品，嗣後雖知該物品係毒品愷他命，仍為載送，惟係因恐未依約送交，無法對該林姓友人交代，又於遭警攔查時，即主動交出，可見其等應係一時失慮，致罹刑章；
再衡以其等犯後迭次坦認犯行，犯後態度可見亦無不佳，因而認經此偵、審程序，被告2 人應已知所警惕，而無再犯之虞，是其等前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，爰均為緩刑5 年之諭知，以勵自新。
再本院考量雖被告2 人前開所受宣告之刑罰尚暫無執行之必要，惟其等明知係毒品，仍為運送，法治觀念實有再予加強之處，為確保其2 人能記取教訓並建立正確之法治觀念，乃依其犯罪情節，令其2 人應各受法治教育5 場次，並於緩刑期間付保護管束。
五、沒收部分：㈠刑法有關沒收之規定，於被告2 人行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行；
而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。
㈡扣案之附表編號1 至3 所示之物，經送請凱旋醫院檢驗後，均檢出含有第三級愷他命成分（檢驗前後及純質淨重均詳如附表編號1 至3 所示），有如前述，均屬違禁物；
包裝前開毒品之包裝袋及附表編號4 所示電子磅秤，因與其上所殘留之愷他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。
鑑驗耗損之毒品愷他命既已滅失，自毋庸宣告沒收。
至附表編號5 所示之夾鏈袋與被告2 人運輸毒品愷他命犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第28條、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，修正後刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
┌────┬────────────────┬────────┐
│編號 │ 扣押物品名稱及數量 │備 註 │
├────┼────────────────┼────────┤
│ 1 │第三級毒品愷他命1 包（含包裝袋1 │依修正後刑法第38│
│ │只，檢驗前淨重為4.829 公克，檢驗│條第1 項規定沒收│
│ │後淨重為4.813 公克，純質淨重為3.│ │
│ │769 公克） │ │
├────┼────────────────┼────────┤
│ 2 │第三級毒品愷他命1 包（含包裝袋1 │同上 │
│ │只，檢驗前淨重為4.635 公克，檢驗│ │
│ │後淨重為4.614 公克，純質淨重為3.│ │
│ │498 公克） │ │
├────┼────────────────┼────────┤
│ 3 │第三級毒品愷他命1 包（含包裝袋1 │同上 │
│ │只，檢驗前淨重為53.014公克，檢驗│ │
│ │後淨重為52.995公克，純質淨重為41│ │
│ │.356公克） │ │
├────┼────────────────┼────────┤
│ 4 │電子磅秤1 臺 │同上 │
├────┼────────────────┼────────┤
│ 5 │空夾鏈袋壹包（內有99個） │與被告前揭犯行無│
│ │ │直接關聯，不予沒│
│ │ │收 │
└────┴────────────────┴────────┘
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