臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上更(一),5,20170720,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上更(一)字第5號
上 訴 人
即 被 告 莊正誠
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 陳宥翔
選任辯護人 徐建光律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第576號，中華民國104年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第882、1353號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於莊正誠、陳宥翔部分撤銷。

莊正誠犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。

陳宥翔犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。

扣案頭套陸只、手套拾只，均沒收。

未扣案之共同加重強盜取得之如附表編號1、2、3、4、5、7、8、9之行動電話共玖支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、郭定達（所犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪部分，經最高法院發回更審，其於本院撤回上訴而確定）前與友人許志瑋一同前往張沛緒位於屏東縣○○鎮○○里○○街000號之住處，知悉該處常有大量金錢流動，竟夥同黃楷元（所犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪業經判決確定）、莊正誠、陳宥翔（原名陳柏源）、童嘉偉、翁維鍵（後二人原審法院另行通緝），共同意圖為自己不法之所有，基於結夥攜帶兇器侵入住宅之加重強盜犯意，於民國102 年11月28日議定前往張沛緒住宅強盜。

102年11月29日2時30分許，郭定達駕駛懸掛竊得之「00-0000」號車牌自小客車(原車牌號碼0000-00 號，就郭定達所涉竊盜部分，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另行起訴)搭載另5人至張沛緒住宅外，由郭定達提供道具手槍4支予黃楷元等人(由黃楷元持塑膠材質之道具長槍1支，翁維鍵、童嘉偉則分持塑膠材質之道具短槍2支，莊正誠另持材質含有塑膠及金屬，若持以揮擊他人，客觀上將致他人成傷而得為兇器之道具短槍1 支，又上開槍枝均無證據證明屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝），6 人並戴上頭套及手套，適在屋內張沛緒之友人鍾文鎮開門準備外出，翁維鍵便持道具短槍趁隙將門抵住率先衝入屋內，黃楷元、童嘉偉、莊正誠則分持上開道具長槍及短槍、陳宥翔另持手提袋衝入車庫內，童嘉偉並以其所持道具槍枝脅迫在場之張沛緒、鍾文鎮、戴于人、卜菘鵬、黃聖宗、詹志富、陳國淵及徐兆均等8 人「不要動」，復與黃楷元一同持上開道具槍在車庫控制張沛緒等人行動，致張沛緒等人因誤認其等所持為真槍而不能抗拒，莊正誠、翁維鍵則分持上開道具槍與持手提袋之陳宥翔一同侵入張沛緒住宅內搜刮屋內財物，渠等見在屋內看電視之王崚桓，接續前開加重強盜犯意，即持道具槍喝令王崚桓交出隨身包包（內有行動電話2支、新台幣〈下同〉9,500 元、國民身分證、駕駛執照、郵局提款卡各1 張），致王崚桓不能抗拒而交付之；

嗣童嘉偉又喝令上開張沛緒等8 人，將身上財物、行動電話（詳如附表各編號所載）取出，放入陳宥翔所持手提袋內，得手後，即乘坐在外把風並接應之郭定達所駕車輛離去，而以此方式強取張沛緒等9人如附表所示之財物。

同日3時54分許，莊正誠、陳宥翔等人即至址設臺南市○區○○路○段000 號之「綠驛精品商務旅館」內朋分強盜所得之贓款。

嗣因張沛緒報警，經警調閱沿路監視攝影畫面，並於102 年12月26日22時40分許，在台南市○○區○○路○段00號郭定達所駕ACZ-8171號自小客車上，扣得供本件犯罪所用之作案頭套6 只及手套10只；

又於103年1月16日，經警分別持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之拘票，分別拘提黃楷元、童嘉偉、莊正誠、陳宥翔及翁維鍵等人，復分別扣得黃楷元作案時穿著之黑色帆布鞋1件、黑色外套1件等物，而查悉上情。

二、案經張沛緒訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳宥翔及其辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第73頁）。

㈢被告莊正誠雖經本院合法傳喚未到庭，然其已於本院前審明示同意有證據能力（見本院前審卷第102-147頁)，且其辯護人亦未於本院審理過程中聲明異議。

㈣基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法規定，認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭結夥攜帶兇器侵入住宅強盜之事實，業據被告莊正誠於原審及本院前審（見原審卷一第116 頁反面、本院前審卷第101 頁）、被告陳宥翔於原審、本院前審及本院（見原審卷二第27頁、本院前審卷第101頁、本院卷第69、155頁）自白坦承不諱，並經同案共同告郭定達、黃楷元分別於偵查、原審及本院前審(見他卷二第100-109、278-280、328-331頁、偵卷第325-326頁、原審卷二第26頁反面、181頁、本院前審卷第101頁）、共犯童嘉偉於警詢、偵查（見他卷二第274-277、328-331頁、偵卷第143-148、215-217頁)、及共犯翁維鍵於警詢、偵查、原審（見他卷二第117-120頁反面、123-125、261-266頁、偵卷第28-32、254-255頁、原審卷二第181頁正反面）證述在卷，且經證人即被害人張沛緒、戴于人、鍾文鎮、卜菘鵬、黃聖宗、詹志富、陳國淵、徐兆均、王崚桓分別於警偵詢(見他卷一第8-13、14-15、17-19、21-23、25-26、28-33、35-37、39-44、46-50、117-122、130-135頁）、及證人即本案強盜發生時在場之人白麗安於警詢時證述無訛（見他卷一第52-54頁)，且上開情節大致相合，另有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄2份（見警卷第24-34頁）、屏東縣政府警察局現場勘查報告及內政部警政署刑事警察局鑑定書、勘察採證照片(見警卷第38-54頁）、被告等人購買作案物品經過之小北百貨開元店102 年11月29日收銀明細表及監視器錄影相片(見警卷第74-105頁）、車號00-0000號休旅車於案發地徘徊路線及監視器畫面照片(見警卷第106-120頁)、被告等駕駛車號0000-00號自小客車更換車牌及行徑路線及照片（見警卷第122-136頁)、綠驛汽車旅館內電腦登錄照片（見警卷第139頁)、遠傳電信股份有限公司函檢附基地台之通聯紀錄（見他卷一第157-160頁)、遠傳資料查詢通聯紀錄(見他卷一第168-170頁）、監視器調閱報告及錄影擷取照片暨嫌疑人行動電話基地台移動軌跡與涉案車輛移動軌跡比對報告（見他卷一第199-209頁)、旅豪興業有限公司102年11月28日營業日報表、客房部晚班交班表各1份（見偵卷一第219、220頁）、內政部警政署刑事警察局103年4月3日刑生字第1030007392號鑑定書（見偵卷一第360-363頁）、屏東縣政府警察局屏警鑑字第10330669300號函暨其所附「2783 -GT」號休旅車現場勘查報告（見偵卷一第173-181頁）在卷可稽，足認被告2人之任意性自白核與事實相符，事證明確，其等犯行均已堪認定。

三、論罪 ㈠罪名：核被告莊正誠、陳宥翔2人所為，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第1、3、4款之情形，構成刑法第330條之結夥3人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪。

㈡共犯：被告2人與郭定達、黃楷元、童嘉偉、翁維鍵間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢罪之關係：1.又按侵入住宅為刑法第330條加重強盜罪之成立要件，則其侵入住宅部分縱經合法告訴，然因已結合於加重強盜之罪質中，應無另成立刑法第306條無故侵入住宅罪之餘地（最高法院97年度台上字第5159號裁判意旨參照）。

是被告2 人與童嘉偉、翁維鍵等人侵入告訴人張沛緒住宅部分，既已結合於渠等加重強盜罪中，不另論罪。

2.被告2 人與郭定達、黃楷元、童嘉偉、翁維鍵以一行為同時對被害人數人為加重強盜行為，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定以一罪論。

㈣本件無刑法第59條之適用：1.被告陳宥翔及其辯護人於本院、被告莊正誠於本院前審雖請求依刑法第59條減輕其刑云云。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院103年度台上字第3981號判決參照）。

2.本件被告陳宥翔辯護人雖稱被告陳宥翔已與被害人達成和解，且給付款項，而陳宥翔當時亦未拿槍等語，然此係被告參與犯罪之情節、犯罪所生之危險或損害，或其犯後態度相關之事項，客觀上除可依刑法第57條規定作為量刑輕重之審酌事由外，既難認與前開犯罪另有之特殊原因與環境等節有何關聯；

而被告莊正誠係持道具槍脅迫喝令在場之人，此等情節均難論在客觀上足以引起一般同情，是尚難認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重可言，揆諸前開說明，要均與刑法第59條酌減其刑之規定不符，自無適用該條規定予以酌減其刑之可言。

四、本院撤銷改判之理由、量刑㈠原審予以論科，固非無見。

惟查：1.檢察官起訴被告等人強盜財物之對象，有張沛緒、鍾文鎮、戴于人、卜菘鵬、黃聖宗、詹志富、陳國淵、徐兆均及王崚桓共9 人，原判決事實欄僅載明被告莊正誠、陳宥翔等持槍強盜張沛緒、鍾文鎮、戴于人、卜菘鵬、黃聖宗、詹志富、陳國淵、徐兆均等8人財物（見原判決書第3頁第2至3行），對已起訴強盜王崚桓財物之行為未予認定判決，自有已受請求事項未予判決之違法。

2.扣案之頭套6只、手套10只，為同案被告郭定達所有，供本件犯罪使用之物，原審未予沒收，即有未洽。

3.又被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，原審未及適用新法沒收，亦有未洽。

㈡被告莊正誠、陳宥翔2 人上訴指摘原判決量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有前開瑕疵之處，自應予撤銷改判，另為適當之判決。

㈢爰審酌被告莊正誠、陳宥翔2 人於深夜以多人、持械、侵入住宅方式遂行強盜行為，侵害張沛緒等9 人之財產利益，除造成張沛緒等9 人心理恐懼，更破壞居住安寧及社會治安，所為實有不該；

又渠等強盜之財物有如附表所示之現金204,500元、行動電話9支、金項鍊1條等物，價值共計約33萬8,000元，價值非微；

再參之被告莊正誠、陳宥翔2 人於本件強盜案並非主謀，而係協助之角色，被告莊正誠係持有道具槍，而被告陳宥翔係持有手提袋；

另被告莊正誠涉有強盜犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第，179-181頁），素行不佳；

惟念及被告2人均坦承犯行，且與被害人和解，賠償被害人款項，有臺灣屏東地方法院調解筆錄可稽（見原審卷二第82頁），犯後態度良好，又被告陳宥翔並無科處徒刑之前科紀錄，有上開前案紀錄表可稽（見本院卷第39-40 頁），素行尚可；

暨被告莊正誠於本院前審自述高中肄業，做裝璜學徒，工資1天1千元，未婚、經濟狀況普通（見本院前審卷第205 頁）、暨被告陳宥翔於本院自述高中畢業，現在奇美化工廠外包廠工作，月入不定，已婚現分居中、無小孩之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處被告莊正誠有期徒刑7年6月、被告陳宥翔有期徒刑7年4月。

五、沒收㈠法律適用之說明：1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。

2.另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

…犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，104 年12月17日修正之刑法第38條第2項、第4項及同法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

㈡本件沒收之適用：1.犯罪所用之物之沒收：⑴被告等共同犯加重強盜罪所用扣案之頭套6只、手套10只，係同案被告郭定達提議購買而由黃楷元下車購買，已經被告莊正誠於偵訊及同案被告郭定達於警詢自承在卷（見他卷二第263頁反面、警卷第3頁），且為供本件犯罪使用之物，已如前述，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

⑵至未扣案塑膠材質之道具長槍1支、塑膠材質道具短槍2支、含塑膠及金屬材質道具短槍1 支，係被告郭定達向第三人梁志祥所借用，業據同案被告郭定達於警訊中陳明在卷（見警卷第3 頁），因非屬被告等人所有，尚無證據證明梁志祥出借該4 支玩具槍時，知悉被告郭定達供作做案之用，即難謂其為無正當理由出借，且惟又未扣案，爰依刑法第38條第3項規定不予宣告沒收。

2.犯罪所得之沒收：⑴被告莊正誠、陳宥翔於本院前審審理時陳稱：現金部分及金項鍊變賣約45,000元我們六人平均分配，其他行動電話、提款卡等物就丟棄在國道三號高速公路上等語（見本院前審卷第202 頁反面、第203頁），而如附表編號2、5、6、7、8所示現金依序為25,000元、9,500元、125,000元、43,000元、2,000元，合計現金為204,500元，又附表編號6之金項鍊1條變賣得款45,000元，以上現金及變現所得計249,500元，6人平分每人各分得41583.3 元，此部分現金及變現所得每人各41583.3 元，依法本應予沒收，惟被告莊正誠、陳宥翔已於原審審理時與被害人等達成和解，並各當場給付44,000元，有該調解筆錄可稽（見原審卷第82頁正反面），是被告莊正誠、陳宥翔2 人已將其犯罪所得返還於被害人等，是就其犯罪所得部分自不另諭知沒收。

⑵其餘如附表編號1、2、3、4、5、7、8、9強盜所取得之行動電話共9 支，雖被告莊正誠、陳宥翔及同案被告郭定達、黃楷元均稱行動電話已丟棄在國道三號高速公路上（見本院前審卷第202頁反面-203頁），惟該9支行動電話尚有其經濟上之價值（估價如附表各該編號所示），並無證據證明確已丟棄，故仍應在共同犯罪所得項下予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

⑶至於被告等其餘取得之國民身分證、駕駛執照、郵局提款卡，無何財產上之價值，依刑法第38條之2第3項規定，不併予宣告沒收；

又另扣案被告黃楷元所有之黑色帆布鞋1件、黑色外套1件，共同被告翁維鍵所有之球鞋1雙、藍色牛仔褲1件，均為該被告穿著所用，而與本件犯行無關，亦不為沒收之諭知，併此敘明。

六、被告莊正誠經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

七、被告黃楷元於本院前審判決後，未經上訴而確定；另被告郭定達部分，經最高法院後發回本院審理，其於本院撤回上訴而確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第4款、第55條、第38條第2項、第3項、第38條之1第1項、第3項、第5項，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│被害人│損失財物（新臺幣）                      │
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│1   │張沛緒│行動電話1 支（約7,000元）               │
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│2   │黃聖宗│行動電話1 支（約15,000元）、現金25,000元│
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│3   │卜菘鵬│行動電話1 支（約10,000元）              │
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│4   │鍾文鎮│行動電話1 支（約15,000元）              │
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│5   │王崚桓│行動電話2 支（約3,500 、5,000元）、現金 │
│    │      │9,500 元、國民身分證、駕駛執照、郵局提款│
│    │      │卡各1 張                                │
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│6   │陳國淵│現金125,000 元、金項鍊1 條（重約1 兩，約│
│    │      │45,000元）                              │
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│7   │詹志富│行動電話1 支（約7,000元 ）、現金43,000元│
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│8   │徐兆均│行動電話1 支（約16,000元）、現金2,000元 │
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│9   │戴于人│行動電話1 支（約10,000元）              │
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