臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上更(二),34,20180313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上更(二)字第34號
上 訴 人
即 被 告 曾懷德
選任辯護人 李慶隆律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度侵訴字第41號，中華民國103 年11月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第24、55號、103 年度偵字第3830、5025、9082號；
追加起訴案號：103 年度偵字第9926號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表二編號5 所示曾懷德與少年共同販賣第三級毒品部分撤銷。

曾懷德無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：曾懷德與少年黃○治（真實姓名年籍詳卷）二人，基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國102 年10月18日23時許，在高雄市鼓山區九如四路內惟公園附近，以新臺幣（下同）1 仟元之價格，販賣第三級毒品愷他命予賴家銘（即起訴書犯罪事實欄五、同起訴書附表二編號5 部分）。

因認被告曾懷德涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，如果積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪判決，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認上訴人即被告（以下稱被告）曾懷德涉有販賣第三級毒品罪嫌，係以證人即少年黃○治、賴家銘2 人於偵訊中具結之證詞為主要論據。

惟訊據被告曾懷德堅詞否認有前開販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其就少年黃○治販賣愷他命予賴家銘之行為，與少年黃○治並無犯意聯絡等語。

四、經查：㈠少年黃○治曾於公訴意旨所指時、地，以1,000 元價格販賣第三級毒品愷他命予賴家銘一節，業據證人賴家銘於偵查中結證屬實（見偵一卷第134 頁反面），經核與共犯即少年黃○治於偵查中所稱：「（問：你去將愷他命賣給何人？）一個叫家銘的人，時間是在去年的10月18日晚上11點多，給他1,000 元的愷他命」（見偵三卷第76頁反面）等語相符，並有兩人為交易毒品所為電話通聯之通訊監察譯文附卷可佐（見警卷一第418 頁）。

且少年黃○治所為上開販賣毒品行為，已經臺灣高雄少年及家事法院以103年少訴字8 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定，茲亦有該判決影本及少年黃○治之前案紀錄表在卷可稽（更㈡卷㈡第47頁至第52頁），是此部分事實堪予認定。

㈡至於少年黃○治上開販賣毒品之行為，是否有其他共犯？或其毒品之來源為何？證人即少年黃○治固先後於警詢、偵查及原審審理中就：「我所販售給賴家銘愷他命毒品來源是德哥拿給我的。

（問：你所稱德哥男子，是否為警方拘提到案的曾懷德？）是他沒錯」（見警一卷第184 頁反面至第185 頁）；

「（問：曾懷德在何時地向你說要去賣愷他命給人家？）是在忠孝路的藝國公司裡面說的，曾懷德說他有拿到愷他命，叫我去賣，當時我剛好有欠曾懷德錢，曾懷德就叫我幫他賣愷他命還他錢」（見偵三卷第76頁反面）；

「（問：你於102 年10月18日在九如公園那邊出售給賴家銘的毒品來源究竟是何人？）曾懷德」（見原審侵訴卷三第37頁）等情證述綦詳。

惟其於原審審理時亦稱：「（問：有其他人見到曾懷德交付愷他命給你？）沒有，因為他都是私底下找我去」（見原審侵訴卷三第37頁）。

且證人即毒品買受人賴家銘於警詢及偵查中亦稱：「（問：你如何得知黃○治有在販賣毒品？）是約於102 年7 月份經過一名綽號『奈奈』朋友介紹識的。

我都是撥打黃○治0000000000號電話連絡」及「我不太清楚黃○治的愷他命是怎麼來的」（見警一卷第293 頁及偵一卷第134頁反面）等語甚明。

因此，少年黃○治售予賴家銘之毒品從何而來？是否係受本案被告曾懷德之指示？並無他人目睹，買受人賴家銘亦無從知悉。

㈢此外，少年黃○治案發當時係使用門號0000000000號手機與賴家銘使用之0000000000號手機互相聯絡毒品交易事宜一情，已據黃○治、賴家銘2 人證述明確，且互核相符（見原審侵訴三卷第38頁反面、警一卷第294 頁），並有原審通訊監察書及通訊監察譯文1 分附卷可憑（見偵六卷第13頁、警一卷第418 頁），堪信屬實。

惟觀諸該通訊監察譯文（詳細內容見附表），僅有兩人相約碰面之對話，未見隻字片語提及該次販售毒品之來源，亦未言及與被告曾懷德有關之事項，因此尚無從依此通訊監察譯文認定少年黃○治販售之愷他命毒品係來自被告曾懷德，更遑論被告曾懷德就該次販毒行為與少年黃○治有犯意聯絡及行為分擔。

而檢察官又未提出少年黃○治與被告曾懷德就上開毒品交易有何聯絡或指示之通訊對話，是以亦無從遽認被告曾經參與上開販賣毒品犯行。

㈣綜上可知，公訴意旨所稱少年黃○治與本案被告曾懷德共同販售愷他命毒品予賴家銘一情，僅有少年黃○治之供述可憑。

因共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，而應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，已如前述。

因本件檢察官並未提出其他補強證據，以補強少年黃○治所為不利被告之陳述之憑信性。

證人賴家銘之證詞及其與少年黃○治之電話通訊監察譯文內容又不足以認定被告曾懷德有公訴意旨所指之犯行，是依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審未詳為推求，就被告被訴部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；

被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告與少年黃○治共同販賣第三級毒品愷他命予賴家銘之有罪判決部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 王佳穎
附表：
監察對象：0000000000（黃○治）
通話對象：0000000000（賴家銘）
一、2013.10.18，22：16：47
B：喂
A：喂，大哥你在哪裡？
B：我在鼓山阿
A：是喔
B：恩
A：還是你來找我啦
B：你在哪裡？
A：我沒車咧，我在自由路這邊
B：自由路很大咧
A：阿，自由路這邊有一間中油的
B：你說黃昏市場嗎？
A：不是啦黃昏市場那邊，要靠近同盟路
這邊
B：靠近同盟路
A：對呀，要靠近同盟路，在自由同盟這
邊
B：那邊是不是有，我應該知道那裡，我
到打給你
A：喔好
二、2013.10.18，22：36：49
A：喂。
B ：你有沒有辦法過來內惟這邊找我嗎？
A：內惟？
B：對呀我現在有事走不開。
A：你跟誰呀？
B ：我跟我兄弟在一間卡拉OK講事情。
A：是喔。
B：你看能不能過來找我一下。
A：喔。
B：恩。
A：好我跟我同事借一下車。
B：好，拜一下。
A：好。
B：好。
三、2013.10.18，22：47：30
B：喂
A：喂
B：你現在在哪裡？
A：我在九如公園
B ：你在九公園喔，你騎過來翠華路好嗎？
A：翠華路哪裡阿？
B：沒關係，你在九如公園等我
A：喔，九如公園哪裡？
四、2013.10.18，22：49：45
B：喂。
A：喂，我有看見你了，我在廁所這邊。
B：哪裡？
A：廁所這邊啦，我被樹擋住了。
B：我不就要騎進去
A：對呀。
B：我不就要騎進去嗎？
A：對呀，我在這裡