臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,1050,20180320,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1050號
上 訴 人
即 被 告 蕭千慧
上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第809 號，中華民國106 年8 月23日第一審判決（起訴案號：105 年度偵字第15444 號；
併辦案號：105 年度偵字第00000 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣蕭一山、黃龍徵2 人，於民國95年9 月間，合作開設信義實業有限公司（下稱「信義公司」），從事首飾、貴金屬、電腦及其他3C設備之批發買賣，雙方合意由黃龍徵擔任「信義公司」之登記負責人，並為單一掛名股東，蕭一山則為未出名之實際負責人，另由蕭一山之女蕭千慧擔任該公司會計，負責公司帳戶之存、提款及遞送文件等工作（以下所論蕭一山、黃龍徵2 人與蕭千慧有犯意聯絡及行為分擔而違反公司法之行為，業經本院以105 年度上訴字第243 號判決分別判處應執行有期徒刑8 月、6 月，並經最高法院以105 年度台上字第3208號判決駁回上訴確定，下稱另案）。

二、95年11月至96年8 月間，蕭一山為擴張「信義公司」之信用，擬將「信義公司」之帳面資本額由新臺幣（下同）50萬元增加為1,000 萬元、再由1,000 萬元增加為3,000 萬元。

惟蕭一山、黃龍徵2 人均無實際繳足增資股款之真意，竟與蕭千慧先後兩度基於公司應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，共同為下述行為：㈠於95年11月間，由蕭一山暫時提供使「信義公司」帳面資本增加至1,000 萬元變更登記所需之股款950 萬元，充為已收股款以供查驗，並指示蕭千慧，先後於95年11月15日、同年11月28日，將含有暫供充當增資股款之兩筆款項160 萬元、300 萬元（其中只有400 萬元屬虛偽增資款，另60萬元與增資無關）以跨行匯入等方式，存入「信義公司」在高雄銀行市府分行開立、帳號為000000000000號之帳戶（下稱「信義公司」帳戶）中。

再由黃龍徵於同年11月29日，親赴高雄銀行前鎮分行開立帳號000000000000號帳戶（下稱黃龍徵帳戶）。

蕭千慧隨即於同日，將蕭一山擬用以充當增資股款之另筆550 萬元，存至上揭黃龍徵帳戶，再自該帳戶將550 萬元轉存至「信義公司」帳戶，此時「信義公司」帳戶內之存款，連同前述之160 萬、300 萬元（合計只有其中400 萬元屬虛偽增資款）已逾950 萬元，藉以取得銀行存款餘額證明，證明「信義公司」之950 萬元增資股款業已收足。

蕭千慧明知該950 萬元並非「信義公司」之實收資本，惟仍承上述犯意聯絡，指示不知情之不詳姓名公司人員，於「信義公司」資產負債表上，將虛偽增資之950 萬元列入公司業主權益欄，而製作不實之資產負債表。

嗣再以上揭帳戶存摺、迄同年月30日之餘額已達950 萬元之存款證明書，充作公司股東應繳股款已收足之證明，於同年11月30日委託不知情之李善餘會計師事務所會計師曾喜仁出具「信義公司」現金增資股款950 萬元已全額收足之會計師查核報告書，並辦理信義公司之資產負債表簽證，以上開文件表明已收足現金增資股款之意。

嗣蕭千慧即檢同「信義公司」修正後章程、公司登記申請書、股東同意書（業經黃龍徵親自簽名其上）、股東繳納股款明細表等文件，委由不知情之大中會計師事務所戴曉蓉（嗣由楊淑靜代戴曉蓉前往高雄市政府送件）於同年12月5日向高雄市政府建設局申請「信義公司」變更登記，使該管承辦公務員為形式審查後，將此不實事項登載於其職務上所掌管之公司登記事項等公文書上，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。

惟蕭千慧在主管機關申請核准公司變更登記前，即於同年12月1 日先後自「信義公司」帳戶將550 萬元轉存至黃龍徵帳戶、旋再轉存至蕭一山在高雄銀行前鎮分行開設之帳號000000000000號帳戶（下稱蕭一山帳戶）；

復匯款385 萬1,680 元至加拿大蕭一山之兄蕭敦仁處；

另提領10萬30元，以蕭一山名義轉匯10萬元予第三人張建濱；

末於同年12月11日提領現金6 萬4500元等方式，將前開暫充增資股款之950 萬元，全數提領一空，而違反公司資本確實原則。

㈡96年7 月間，蕭一山、黃龍徵2 人欲再增加「信義公司」之帳面資本額至3,000 萬元，遂謀由蕭一山暫時提供「信義公司」增資登記所需之1,000 萬元充當已收股款，以供查驗。

蕭千慧則依蕭一山指示，於96年7 月26日，以蕭一山名義將暫供證明增資股款用之1,000 萬元（此次匯款金額共為2,000 萬元，另筆1,000 萬元與本案無涉，亦無法證明有違法事情）存入上述黃龍徵帳戶、再從黃龍徵帳戶將前揭1,000 萬元轉存至「信義公司」帳戶，藉以取得銀行存款餘額證明。

蕭千慧明知該1,000 萬元資金並非「信義公司」之實收資本，仍指示不知情之不詳姓名公司人員於「信義公司」資產負債表上將虛偽增資之1,000 萬元列入公司業主權益欄，而製作不實之資產負債表後，持「信義公司」上揭帳戶存摺、存款證明書等資料影本，暫充「信義公司」股東應繳增資股款已收足之證明，於同年7 月29日委託不知情之李善餘會計師出具「信義公司」現金增資股款已全額收足之會計師查核報告書，並辦理資產負債表之簽證，蕭千慧再以上開申請文件表明已收足現金增資股款之意，檢同「信義公司」修正後章程、公司登記申請書、股東同意書（經黃龍徵親自簽名其上）、股東繳納股款明細表等文件，委由不知情之大中會計師事務所戴曉蓉於同年8 月8 日向高雄市政府建設局申請信義公司變更登記，使該管承辦公務員為形式審查後，將此不實事項登載於其職務上所掌管之公司登記事項等公文書上，足生損害於主管機關對於公司登記管理之正確性。

惟蕭千慧於96年8 月14日，即由前述「信義公司」帳戶內，將上開1,000 萬元轉存至蕭一山帳戶內，而將前開增資款項提領一空，違反公司資本確實原則。

三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中證人黃龍徵、蕭一山、戴曉蓉等人於審判外之言詞陳述部分，業據檢察官、被告蕭千慧與其辯護人於原審及本院審理時，表示同意具有證據能力（見原審卷第29頁、本院卷第38頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，本院審酌此等證據資料作成時之情況，無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案證據亦屬適當，應有證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文規定。

經查，證人邱博向於另案偵查中向檢察官所為之證述（見臺灣高雄地方法院檢察署101 年他字第3047號卷第28頁），性質上雖屬傳聞證據，惟該證人於偵查中作證時，不僅有依法具結擔保其證言之真實性（其結文見上揭卷第30頁），且該證據於本院審理中調查證據時也依法提示，當事人及被告之辯護人對該證據均未爭執（見本院卷第62頁），而依該偵訊筆錄之記載，該證人於偵查中作證時，被告蕭千慧、另案被告黃龍徵、蕭一山及辯護人林伯祥律師等人又均在場，核無違反證人自由意志等顯有不可信之情況，依上開法律規定，自具有證據能力。

三、本判決以下所引用被告於偵查及審判中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

貳、實體事項 ：

一、訊據被告蕭千慧固不否認為蕭一山之女兒，於前述期間擔任「信義公司」會計，負責公司款項之存、提款及遞送文件等情，惟矢口否認有何違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實等犯行，辯稱：伊與黃龍徵、蕭一山並無犯意聯絡，也不知道蕭一山在「信義公司」扮演的角色，且其係聽從黃龍徵之指示行事，並非蕭一山，伊不知其匯款行為之意義，也不知其行為是違法的云云。

經查：㈠事實欄二、㈠及㈡所述之客觀事實，已為被告蕭千慧於偵查及原審審理中所承認（見他一卷第22、23、47、48、頁；

原審卷第27頁反面、第28頁），核與另案被告黃龍徵於另案偵查、審理之供述（見他一卷第9 、17、24、46、47頁；

他二卷第42頁；

他三卷第144 至146 頁；

蒞三卷第7 、15、35頁、第127 頁反面）、另案被告蕭一山於另案偵查、審理之供述（見他一卷第17、66頁；

他二卷第51頁；

他三卷第145 頁；

蒞三卷第8 頁、第47、51頁反面、第122 頁、第125 頁反面）、證人即大中會計事務所職員戴曉蓉於原審審理時證述之情節（見原審卷第95頁反面至第100 頁）大致相符，並有高雄銀行前鎮分行103 年4 月10日高銀密鎮字第1030000027號函附交易明細表、103 年5 月13日高銀密鎮字第1030000035號函附存款憑條、取款憑條、匯款申請書、高雄銀行市府分行103 年4 月24日高銀密府字第1030000026函附存款憑條、取款憑條、匯款申請書、103 年5 月20日高銀密府字第1030000034號函附存款憑條、取款憑條、匯款申請書、高雄市政府95年12月6 日高市府建二公字第09500768390 號函附公司申請增資登記案卷各1 份在卷可稽（見他三卷第81至84頁、第86頁、第89至97頁、第99至120 頁、第122 至136 頁；

建卷第87至96頁），復有信義公司變更登記表、章程、股東繳納股款明細表、銀行存款明細表、李善餘會計師事務所查核報告書、代送文件委託書、公司登記申請書、高雄銀行存款證明書等附卷可憑（見高雄市政府建設局信義實業有限公司案卷），此部分事實首堪認定。

㈡被告蕭千慧雖以前詞置辯，惟其所辯（見他四卷第10頁反面；

他五卷第49頁），核與證人黃龍徵於原審審理時所證：當時信義公司是我掛名，蕭敦仁是實際老闆，. . . 被告在95年底擔任會計，. . . ，後來有增資，資金由蕭敦仁、蕭一山供應，我只負責業務開發，增資過程看起來應該沒問題，畢竟都有會計師證明，但要買設備時，錢都拿不出來，公司的資金都是會計在處理，公司存摺、印章都是蕭一山、被告保管，被告對於公司資金狀況應該要清楚，因為資金的運用都是他爸爸（蕭一山）及蕭敦仁在授意，由被告執行，公司的資金都是交代被告，不會交代我，不實增資部分都是蕭一山、蕭敦仁指揮被告做什麼，但如果被告會計觀念清楚的話，應該會知道等語（見原審卷第101 至105 頁）不相吻合。

且其父蕭一山多次以數百萬、千萬元計之鉅款在「信義公司」之金融帳戶匯入匯出，有如前述，若謂其父蕭一山與「信義公司」無關，實難令人置信，故被告所辯其父蕭一山並非「信義公司」實際負責人云云，顯有可疑。

再者，證人邱博向於另案偵查中亦具結證稱：「當時蕭一山與蕭敦仁兄弟要做珠寶生意，邀黃龍徵開信義公司，蕭一山與蕭敦仁二兄弟為此事邀黃龍徵好幾次」；

「我知道公司的印章、帳的支出都是蕭一山、蕭敦仁他們那裡」；

「我本身有公司，因我及我妹與信義公司有往來，我們都與蕭一山、蕭千慧接洽」及「當時蕭敦仁找黃龍徵要合作時我知道，實際公司營運都是蕭一山、蕭千慧與我接洽」等語屬實（以上證人邱博向之證詞，見他一卷第28頁），經核與證人黃龍徵所言相合，而與被告所辯不符，因證人邱博向與被告蕭千慧並不認識，無設詞構陷被告蕭千慧之必要，所言應可採信，且由此益見被告所辯不實。

另參以被告自稱與黃龍徵不熟，公司成立時其甫自馬來西亞學習企業管理歸國（見本院卷第38頁反面、第39頁），如黃龍徵確係「信義公司」之實際負責人，而該公司又與蕭一山無關，黃龍徵豈會僱請並非熟識又無實務經驗之蕭一山之女即被告擔任「信義公司」之會計，並經手重要資金往來之提存及匯款等工作？另由證人蕭一山於另案審理時所稱：「因為我女兒蕭千慧在那邊上班，如果她有發現公司有任何問題的話，她可以馬上告訴我，我就可以馬上知道公司的狀況」等語（見蒞三卷第126 頁）可知，被告蕭千慧應為其父蕭一山安插在「信義公司」之人員，用以監控「信義公司」之動態，並可見蕭一山對「信義公司」顯有相當之影響力甚明，是被告所辯其父蕭一山並未實際經營「信義公司」云云，應非可信。

㈡另由證人即大中事務所職員戴曉蓉於原審審理時所證：被告拿資料來委託我們辦理信義公司增資，我們就會跟她說明，增資需要怎樣的文件、流程、收費等，文件也是被告交給我們辦理，我有告知被告要請股東將錢匯入公司帳戶，只要客戶要增資，要股東將資金匯到公司帳戶，取得存款證明，加上會計師查核，所以我們只要存摺影本及存款證明書，兩次增資都是被告來委託辦理等語（見原審卷第99、100 頁）可知，被告確係信義公司會計，且先後2 次委託大中會計事務所辦理信義公司增資事宜，理應知悉其所為係為公司辦理「增資」登記，而非「減資」，則公司帳戶內之增資款項自不得任意提領，更不得於甫辦理增資後，或尚未完成登記前，即任意匯出至與公司無關者之帳戶，否則即無「增資」可言，甚至有掏空公司之虞，其理至為簡明，被告實難委為不知。

此參照被告於原審審理時所稱：「（問：公司是黃龍徵的，而公司的錢你卻把它轉到蕭一山的帳戶？）他們交代，我去做，且提款條也會給他們蓋」、「（問：你不會覺得奇怪嗎，你不會問嗎？）我有問我爸，也沒有講的很清楚」、「（問：黃龍徵有同意領出來放在蕭一山帳戶？）他們之間要做什麼，我不知道，不過每一筆要出去，我都會讓黃龍徵看過」云云（見原審卷第115 頁反面、第116 頁），已見其對將增資款領出後，再存入其父蕭一山之帳戶一事之正當性有所懷疑，否則無詢問其父親蕭一山之必要，而其父又未能給予合理解釋。

且其所稱將公司增資款領出一事曾經黃龍徵同意乙節，已為黃龍徵當庭否認（見原審卷第116 頁），被告又未能提出任何公司之簽呈或內部公文以實其說，自不能遽信。

況被告既認為其父蕭一山並非信義公司之負責人或股東，卻就提領信義公司帳戶內增資款一事，未詢問公司負責人黃龍徵，反而詢問蕭一山，亦有可疑。

再者，被告係依蕭一山指示，取得公司帳戶之存款證明，透過會計師申辦信義公司之資本變更登記，旋即將甫匯入信義公司帳戶之鉅額增資款再領出，並將之轉存入蕭一山、蕭敦仁、張建濱等被告所稱與「信義公司」無關之人之帳戶，頓時使公司實收資本額回歸增資前之原狀，而與公司財務報表之記載不符，猶如掏空公司資產，且因其匯出金額龐大，顯與其為公司辦理「增資」之目的相違，又先後兩次均以同一手法為之，參以被告自認此種作法有疑，故詢問其父（見上開被告陳述），益證其對自己所為，有違法性之認識甚明。

㈢此外，被告之父蕭一山於另案審理中已坦認犯罪，並稱：「我在『信義公司』並無實際地位，但是我知道黃龍徵是負責人，並沒有向股東收款，就向我以借貸方式來取得相關資金證明之後，再把款項還我，已完成歷次的增資、設立登記。

」等語明確（見蒞三卷第35頁），則從被告上開客觀行為及其曾向蕭一山詢問鉅款匯入匯出公司帳戶之疑點一情，堪認被告主觀上應知「信義公司」帳戶內之950 萬元、1,000 萬元等款項，並非「信義公司」資本，而係其父蕭一山、黃龍徵藉以冒充公司有增資外觀所用，因此才會於甫辦理增資登記、取得存款證明後，旋即將增資款項匯回其父或他人之帳戶內。

又被告係經辦會計人員，應知公司財務表冊應核實填載，且被告有委託辦理公司增資經驗，亦應知曉公司增資過程需經政府主管機關核准登記，由此堪認被告與蕭一山、黃龍徵就未實際繳納股款、使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯行間有犯意聯絡。

被告所辯顯與事實不符，要無可採。

㈣綜上所論，本案事證已臻明確，被告與蕭一山及黃龍徵共同犯未實際繳納股款、使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實2 次之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：㈠公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質審查。

是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。

公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。

又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立。

至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，以保護投資人及市場交易安全，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。

二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段規定處斷（最高法院96年度第5 次、第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

另依商業會計法第28條第1項之規定，資產負債表為商業通用之財務報表之一種，而商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪。

此商業會計法之規定，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條業務上文書登載不實罪皆係規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第5款之罪論處（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。

㈡被告蕭千慧係經辦會計之人員，其與另案被告黃龍徵、蕭一山，均明知信義公司並未實際向股東收足股款，竟先後以申請文件表明收足，使高雄市政府之公務員登載於職務上所掌之公文書，自足以生損害於國家機關對公司管理之正確性。

是核被告所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。

被告雖不具公司負責人、商業負責人之身分，然與擔任公司負責人之黃龍徵就犯罪事實㈠、㈡部分，共同實施犯罪，依刑法第31條第1項前段之規定，均為共同正犯。

被告前後兩次利用不知情之人員製作資產負債表、會計師李善餘出具查核報告書及戴曉蓉代為辦理公司增資變更登記，均為間接正犯。

被告所犯公司法第9條第1項前段未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪及刑法第214條之使公務員登載不實文書罪等3 罪，就行為人而言，其係基於一個意思決定，而將上開3 罪之行為包括在其犯罪計畫之內，自應評價為一個犯罪行為，又上開3 罪之構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從最重之公司法第9條第1項處斷。

被告所犯如犯罪事實㈠、㈡所示2 次犯行，犯意各別，犯罪時間有相當間隔，應予分論併罰。

檢察官移送併辦之犯罪事實，核與起訴之犯罪事實為同一事實，法院自應併予審理。

四、原審認被告罪證明確，因而適用公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款，刑法第214條、第11條前段、第55條、第41條第1項前段等規定（惟原審判決於據上論斷欄漏未引用刑法第55條），並審酌被告明知先後存提款項，以製造公司增資假象，委由不知情會計人員製作不實公司增資變更登記資料，並持以申請公司增資變更登記，影響公司股本充實原則，並損害主管機關對於於公司監督管理之正確性，所為誠屬不該。

惟念被告依其父蕭一山指示，並非居於主導地位，犯罪情節較輕，及對於本件犯罪之參與及分工、犯罪動機、目的及手段，暨被告於本院審理時自陳教育程度為高職護校，現無業（見原審卷第113 、114 頁）等一切情狀，就其所犯兩罪分別量處有期徒刑2 月、3 月。

另因被告為犯罪事實二、㈠之犯行後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，並於同年月16日施行，而被告所犯上開事實欄二、㈠之犯行，係在96年4 月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所示不得減刑之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，就所犯上開部分犯行，減其宣告刑2 分之1 ，並就其所犯兩罪均諭知易科罰金之折算標準，再依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行之刑為有期徒刑3 月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 王佳穎