臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,1087,20180313,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1087號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 許信平
選任辯護人 李靜怡律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第52號，中華民國106 年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵續字第56號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認第一審判決對被告許信平為無罪之諭知，核無不當，應予維持，其證據及理由均引用第一審判決書之記載（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告對於起訴書犯罪事實欄所載交付第一級毒品海洛因予楊憲清之事實，業已供承無誤，經核與證人楊憲清之證述相符（見105 年10月7 日偵訊筆錄）。

被告所爭執者，僅在於其究係「販賣第一級毒品海洛因予楊憲清」或「與楊憲清合資向第三人購買毒品」而已。

原審以證人楊憲清就交付海洛因之地點、是否於收取金錢時交付毒品、交付毒品時有無分裝、及係向被告購買或與被告合資購買等情，前後證述不一，而將證人之證言全部捨棄不採，遽為有利被告之認定，並非妥適。

㈡縱依被告所辯，本件係由楊憲清出資新臺幣（下同）300 元、被告出資200 元，合購500 元之海洛因，但被告僅將半數海洛因（價值250 元）交予楊憲清，仍享有50元利差，原審就此恝置未論，亦有判決不載理由之違誤。

㈢原審徒以「被告自始否認販賣毒品，不能僅因被告所供有所不一，據以推論被告有於公訴意旨所指時地販賣海洛因予楊憲清之情事」，而為被告有利之認定，其認事用法亦與事理及經驗法則有違。

爰請撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。

三、按「販賣毒品罪」之成立，除行為人主觀上需有營利意圖及販賣毒品之故意外，客觀上亦需有販賣人與買受人間互有價金、毒品之交付，且其價金、毒品之交付間具有對價關係等為其犯罪之構成要件。

如果檢察官提出之證據，不能相互勾稽合致，以與公訴意旨所指之人、事、時、地、物等情吻合，且該當上揭販賣毒品罪之構成要件，即不能以該罪相繩。

又按毒品危害防制條例中所謂「轉讓毒品」，係指原未受他人委託，而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人者而言（最高法院104年度台上字第3896號判決要旨參照）。

因此，如係受他人委託，基於為他人之意思而持有毒品，嗣後再移轉持有予受委託人或受委託人指定之第三人；

或與他人合資購買毒品，係基於為他人兼為自己之意思取得毒品之持有後，再分而食之，均不得謂為毒品危害防制條例上所稱之「轉讓毒品」。

經查：㈠上訴意旨雖以證人楊憲清之證詞及被告許信平之供述互核相符部分，作為認定被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌之主要證據。

惟證人楊憲清於本案警詢、偵查及其於原審就其所犯施用毒品罪之另案審理中等歷次陳述時，均供陳其係於104 年1月23日晚上22時許以「1,000 元」之價金向被告購買海洛因毒品（見警二卷第5 頁、104 年偵字第3727號卷第64頁至第65頁、104 年偵續字第56號卷第115 頁至第116 頁、原審104 年審訴字第99號卷第44頁），惟被告許信平於本案警詢時則自陳：「（問：楊憲清有無向你本人購買過毒品？）沒有。

（問：據楊憲清供稱於104 年1 月23日晚上22時30分許，在屏東縣東港鎮安泰醫院向你本人購買1,000 元毒品海洛因是否屬實？）屬實，他只有拿300 元給我本人，我再自己出200 元下去，總共500 元，再向綽號『宏仔』所購買。

（問：為何楊憲清向警方供稱他向你購買1,000 元海洛因毒品？）可能他記錯了。

（問：你於何時？何地？交易方式為何？向綽號『宏仔』購買毒品海洛因？）104 年1 月23日晚上22時許，在屏東縣東港鎮安泰醫院內超商以500 元向宏仔購買海洛因，一手交錢一手交貨。

（問：你與宏仔交易毒品海洛因之後，你拿多少數量給楊憲清本人？）每個分0.25公克左右。

（問：你向宏仔購買毒品海洛因後，你在何時？何地？將毒品海洛因交給楊憲清本人？）於104 年1 月23日晚上22時許，在屏東縣東港鎮安泰醫院機車停車場，將毒品海洛因交給楊憲清本人。」

（見警一卷第14頁至第16頁）。

經比對該兩人之陳述後可知，證人與被告雙方，就「楊憲清交付金錢之數額」及「兩人間之關係為交易，或合資向第三人購買毒品」等情之陳述，尚有分歧，故難遽認公訴意旨所稱被告曾以1,000 元價金販賣海洛因毒品1 包予楊憲清一情屬實。

至於上開兩人就「許信平曾經於104 年1 月23日晚上22時許在屏東縣東港鎮安泰醫院交付海洛因1 包予楊憲清」一節，固曾為相符之陳述，惟被告所稱兩人合資購買後再與楊憲清平分一語果若屬實，其亦係基於為自己兼為他人之意思取得毒品之持有後，再將其中部分交予楊憲清，而非將自己持有之毒品，以移轉所有權之意思交付楊憲清，故亦不該當轉讓毒品罪之主觀構成要件，無從就檢察官起訴之犯罪事實逕行變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項「轉讓第一級毒品罪」之規定予以論罪。

㈡再者，證人楊憲清於其施用毒品之案件中受檢察官訊問時，曾向檢察官陳稱：「（問：你是否有吸毒？）有，我是吸海洛因，沒有吸安非他命，最後一次是在1 月24日禮拜六早上9 點多在我們家，以針筒注射方式吸海洛因。

（問：你海洛因是跟誰買的？）如仔和明雄仔，如仔的國語應該是諭」（見104 年毒偵字第445 號影印卷第15頁），並未提及本案被告許信平或其綽號「平仔」。

且證人就本案公訴意旨所稱交付毒品之過程，於警詢時先稱：「我們就約在安泰醫院一樓的廁所，我拿1 千元給許信平，他就在廁所倒1 千元海洛因的量到夾鏈袋給我」（見104 年偵字第3727號卷第65頁），嗣後又改稱：「（問：他是直接交給你，還是你們直接在現場有分的動作？）他拿一包進來而已，我們在現場沒有分，就一包包好好的」（見104 年偵續字第56號卷第47頁），就被告與其交易時有無分裝毒品之舉動一節？前後陳述並不相符，如確有販賣毒品一事，何以陳述有如此明顯歧異？至於證人楊憲清所稱：「（當初你說你跟平仔買1 千元的海洛因時，你是在安泰醫院住院？）是，我是因為細菌感染」（見前揭卷第46頁）及「我拿1 千元給許信平後，許信平當面直接把毒品給我了，我當時是在東港安泰醫院住院」（見原審審訴卷第44頁）等語及被告所稱：其與證人合資向「宏仔」購買毒品時，「宏仔開車來，楊憲清當時在安泰醫院住院，當時我騎車，宏仔在超商外面，我跟他買500 元，我跟宏仔買毒品時，楊憲清在離我們約1 、2 百公尺處」（見偵續卷第44頁）等語，亦與安泰醫院函覆原審時所稱：「楊憲清於104 年1 月間有至本院住院治療，住院期間為104 年1 月9日至同年1 月18日」一情，在毒品交易之時間（證人前稱其係於104 年1 月23日與被告交易海洛因毒品）及其住院之時間上亦不相吻合。

另參以證人楊憲清於原審審理時，竟又否認案發當天被告曾拿海洛因毒品給伊（見原審卷第106 頁），另稱：「應該是有（向被告或其他人買毒品），但是詳細時間我記不得了」（見原審卷第109 頁），益見證人陳述本身實有多處自相矛盾或與事實不符之處，難以盡信。

㈢被告雖曾於本案警詢及偵查中供承其曾與證人楊憲清合資向第三人「宏仔」購買海洛因毒品云云，有如前述，惟於原審及本院審理中則均翻異前詞，不僅否認其與楊憲清合資購買毒品，甚至連交付毒品一情亦加以否認（見原審卷第51頁及本院卷第42頁反面），前後所述矛盾，且無補強證據可資認定何者為真，因此益加無法認定公訴意旨所稱之犯罪事實。

至於上訴意旨所稱：本件被告自稱係由楊憲清出資300 元、伊出資200 元，合購500 元之海洛因，但被告僅將半數海洛因交予楊憲清，因此仍享有50元利差，而有營利意圖乙節，經查純屬被告自白，且與證人楊憲清所為證詞不符，又無補強證據可佐，當不得依此認定被告曾以300 元之價格販賣海洛因毒品予證人楊憲清，並獲得50元之利潤。

原審就此雖未論及，惟與判決認定之結果無礙，且非公訴意旨主張被告之犯罪事實，原審即使未予論述，亦無判決不載理由之違誤，上訴意旨對此應有誤會，爰於此補充敘明之。

四、綜上所述，本案證人楊憲清所為不利被告之證詞既有前後矛盾之重大瑕疵，被告亦否認販賣海洛因毒品予楊憲清，僅一度承認與楊憲清合資購買海洛因毒品，然雙方說法仍無法合致，嗣後證人及被告又雙雙翻異供詞，而本件又無電話通聯紀錄、監聽錄音、公訴意旨所稱毒品交易地點之安泰醫院停車場或超商內監視錄影畫面可資補強，是本件公訴人所舉事證，尚不足以認定被告許信平有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因之犯行已至超越合理懷疑之程度，原審因而捨棄證人楊憲清各次所為對被告許信平不利之證述，認公訴意旨所提出之證據不足以證明被告有公訴意旨所指之販賣毒品犯行，並詳述得心證之理由，且其論證並無違反經驗法則、論理法則或其他違法不當之處，檢察官猶認被告有於公訴意旨所指之時間、地點，販賣或轉讓第一級毒品予楊憲清，執前詞提起上訴，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

五、至於證人楊憲清於本案偵查時具結後所為其有於在東港安泰醫院「住院期間」之104 年1 月23日向被告購買海洛因毒品一節，與該醫院向原審回函顯示之證人住院期間明顯不符，因此屬與案情有重要關係之事項，是證人楊憲清或涉有刑法第168條之偽證罪嫌，爰請檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 王佳穎
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第52號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 許信平
選任辯護人 李靜怡律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續字第56號），本院判決如下：

主 文
許信平無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告許信平明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，於民國104 年1 月23日22時30分許，在屏東縣東港鎮安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）機車停車場，販賣及交付1 小包價值新臺幣（下同）1,000 元之海洛因給楊憲清。
嗣因楊憲清另涉毒品案件，為警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發鑑定許可書於104 年1月26日18時10分許，在其位於屏東縣○○鄉○○路0 巷0 號住處，通知楊憲清到案而循線查獲等語。
因認被告許信平涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款規定，有罪之刑事判決書應記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
上開證據必須經嚴格證明，自須認定其證據能力之有無，且須經合法之調查程序。
反之，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，自無須於理由內論敘說明證據能力之有無。
是被告及其辯護人於本院審理時雖爭執證人楊憲清於警詢、偵查及另案審理時之陳述無證據能力等語（見本院卷第51頁反面、第53頁、第105 頁），惟本件被告既經本院認定不能證明其犯罪如同後述，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
又施用毒品者所為毒品來源之證言，因有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱其先後供述始終一致，並無瑕疵，且與轉讓者並無冤仇，為防範其圖免刑責而為虛偽陳述，仍須有補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據（最高法院102 年度台上字第866 號判決意旨參照）。
另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、證人楊憲清之證述、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局東港分局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、照片等證據資料為主要論據。
訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊與楊憲清並無於起訴書所載之時、地見面，伊亦無販賣海洛因予楊憲清等語。
辯護人則以：本件被告販賣毒品犯行，除證人楊憲清之片面指訴外，別無補強證據可佐，起訴證據不足證明犯罪等語，為被告辯護。經查：
(一)關於公訴意旨所指被告於上揭時間在安泰醫院機車停車場販賣及交付海洛因1包予證人楊憲清一節，證人楊憲清於104年1月26日警詢時證稱：伊於104年（筆錄誤載為103年）1月24日9時30分許在家中2樓房間內所施用之海洛因，係在屏東縣東港鎮安泰醫院之機車停車場向綽號「平仔」之男子購買的等語（見屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第00000000000號卷《下稱警卷》第3至5頁）；
於104年7月24日偵查中證稱：伊於104年1月23日22時許，用手機打平仔的電話，伊拿1,000元給許信平，許信平就到安泰醫院的廁所倒1,000元的量到夾鏈袋給伊（見臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第3727號卷《下稱偵3727號卷》第64至66頁）；
於104年5月5日另案審理中供稱：伊這次施用的海洛因是跟許信平買的，伊拿1,000元給許信平，許信平就當面把毒品給伊，當時伊在東港安泰醫院住院等語（見本院104年度審訴字第99號卷《下稱審訴卷》第44頁）；
於104年11月24日偵查中證稱：伊於104年1月23日22時打電話給平仔即許信平，當時交易是伊在安泰醫院後面棟的樓下把1,000元交給許信平，許信平就離開，後來一會兒許信平回來就打電話叫伊下去，許信平就拿1,000元的量給伊，許信平是拿1包進來，伊與許信平在現場沒有分，就1包包好好的等語（見臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵續字第56號卷《下稱偵續卷》第44至48頁）；
於本院審理時證稱：伊沒有跟被告購買過毒品，伊之前會講說毒品是跟被告買的是因為被告把伊朋友的車子撞壞，伊朋友打電話給被告，被告都不接電話，後來伊被警察查獲時，警察要伊交出1個人名，伊就隨便說是被告，伊於104年1月23日晚上有購買毒品，但不是跟被告買等語（見本院卷第105至110頁）。
又關於證人楊憲清所施用海洛因之毒品來源一節，證人楊憲清於104年1月26日警詢時證稱：伊除了向阮俊諭及塗明雄購買海洛因外，沒有向其他人購買（見警卷第13頁）；
於104年1月27日偵查時證稱：伊於1月24日在家有吸海洛因，海洛因是跟如仔還有明雄仔買的等語（見偵3727號卷第24至26頁）；
於104年11月24日偵查中證稱：伊的毒品來源就如仔跟平仔2個而已等語（見臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵續字第56號卷《下稱偵續卷》第45頁）；
於本院審理時證稱：伊的海洛因來源為朋友，是跟如仔拿的，沒有跟平仔即被告許信平拿毒品等語（見本院卷第105頁反面）。
另關於證人楊憲清與被告間係販賣或合資購買毒品一節，證人楊憲清於104年1月26日警詢時證稱：伊於104年（筆錄誤載為103年）1月24日9時30分許在家中2樓房間內所施用之海洛因，係在屏東縣東港鎮安泰醫院之機車停車場向綽號「平仔」之男子購買的等語（見警卷第3至5頁）；
於104年5月5日另案審理中供稱：伊是跟許信平購買毒品，不是合資，也不是請許信平幫伊買等語（見審訴卷第44頁）；
於104年11月24日偵查中證稱：伊是先把1,000元交給許信平，許信平就離開，後來許信平回來就拿給伊1,000元的量，伊不知道多重，伊也不了解這樣是不是等於許信平賣給伊，伊有把錢拿給許信平，許信平去向誰買伊不知道，是不是合資向別人購買伊也不清楚等語（見偵續卷第46頁）；
於105年10月7日偵查中證稱：那一次在安泰醫院，伊跟許信平說伊要拿1,000元的量，伊也是拿1,000元要跟許信平買，許信平說他身上也有錢，不然一起湊一湊去買等語（見偵續卷第116頁）。
細繹證人楊憲清上開證述內容可知，證人楊憲清對於其於104年1月23日究竟有無向被告購買海洛因，及被告交付海洛因之地點，究係安泰醫院之機車停車場，或係安泰醫院之廁所，抑或係安泰醫院後棟之樓下，前後證述不一，且對於所施用海洛因之毒品來源、2人間係販賣或合資購買毒品、被告是否係於收取金錢時當場交付毒品、交付毒品時有無再分裝等節，其前後證述均有明顯歧異之處，則被告是否確有於公訴意旨所指之時間、地點與證人楊憲清完成毒品交易，容有疑義，自無從僅憑證人楊憲清尚乏實據之證詞，即為被告有於104年1月23日22時30分許販賣第一級毒品海洛因予證人楊憲清之不利佐證。
況且，證人楊憲清前揭證稱其因細菌感染於104年1月23日在安泰醫院住院，而與許信平在安泰醫院交易毒品一情，經本院函詢安泰醫院關於證人楊憲清於104年1月間有無住院治療之紀錄，安泰醫院係函覆略稱：「病患楊憲清於104年1月間有至本院住院治療，住院期間為104年1月9日至104年1月18日。」
等語，有該院106年4月27日106東安醫字第0346號函暨所附病歷影本在卷可查（見本院卷第61至64頁），並未有證人楊憲清前揭所證稱於104年1月23日在該院住院之情況，足見證人楊憲清前開證述內容與事實不符，其前開證述自難採信。
(二)又證人楊憲清遭查獲時為警方採集之尿液經初步檢驗，呈現嗎啡陽性反應，有屏東縣政府警察局東港分局偵查隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可憑（見警卷第20至21頁），是其如供出毒品來源因而查獲，可預期享有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑優惠，不能排除有虛偽陳述之危險性，則依首揭說明，因被告與指證被告販賣毒品之證人楊憲清彼此間具有利害關係，而有較大虛偽性之危險，是證人楊憲清之陳述，仍須其他足資證明其所述為真實之補強證據，方足以認定被告此部分之犯行。
然被告否認犯行，本案除證人楊憲清之毒品驗尿報告即前揭正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告外，別無其他佐證，而證人楊憲清之毒品驗尿報告，僅能作為其個人施用海洛因事實之佐證，不足憑為其購毒來源指訴之補強證據，證人楊憲清所施用之毒品，係於何時、何處、向何人所購得，尚有多種可能；
此外，復未見有其他相關之監聽譯文、通聯紀錄等證據可資佐證公訴意旨所指時、地被告與證人楊憲清相約交易之情事，實無從僅憑前開證人楊憲清之毒品驗尿報告，即遽認係證人楊憲清向被告所購得。
另被告自警詢、偵查乃至本院審理時，雖就有無於公訴意旨所指時、地交付海洛因予證人楊憲清所為之供述並非一致，然被告自始否認有販賣第一級毒品予證人楊憲清之情形下，亦無法僅因被告所供有所不一，據以推論被告有於公訴意旨所指時、地，販賣海洛因予證人楊憲清之情事。
(三)從而，證人楊憲清所為關於被告販賣海洛因毒品之指訴，有瑕疵而難遽以採信，本件復無其他補強證據可資佐證被告犯行，亦經本院敘明如上，即無從證明被告涉犯起訴意旨所載犯行。
五、綜上，檢察官認被告涉犯此部分罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定、有疑惟利被告等刑事訴訟制度原則，即難據以為被告不利之認定。
此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 陳盈如
法 官 曾思薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 顏子仁