臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,1092,20180329,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1092號
上 訴 人
即 被 告 林登科
選任辯護人 沈昌憲律師
上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院104年度原訴字第11號，中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第3508號、第3509號、第4924號、第7804號、第7805號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林登科係亨錸營造有限公司（下稱亨錸營造公司)實際負責人，黃寶鋆（業經原審判處罪刑確定）係其二房。

負責協助聯繫公務單位處理文書及現場施工；

鄭佳順係順得營造有限公司（順得營造公司)之負責人；

黃坤明為緯橋營造有限公司（下稱緯橋營造公司)、緯橋土木包工業實際負責人；

郭瑲銘為恒翊營造有限公司（下稱恆祤營造公司)負責人；

蘇文燦為鼎立土木包工業負責人（郭瑲銘、黃坤明業經原審判決確定；

鄭佳順及蘇文燦業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官緩起訴處分確定）；

宋美英係世英營造有限公司（下稱世英營造公司)之負責人；

沈左明係浤富土木包工業之實際負責人。

二、林登科、黃寶鋆2人為標得附表編號1、2所示（即原審判決附表一編號1、9）由屏東縣政府滿州鄉公所發包之公共工程，就附表編號1部分，與宋美英、黃坤明、鄭佳順、李錦懋及王清吉（已於民國103年7月7日死亡)；

就編號2部分與沈左明、郭瑲銘、蘇文燦、李錦懋及王清吉等人，共同基於以詐術投標，及意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意聯絡，向本無投標意願之世英營造有限公司之負責人宋美英、浤富土木包工業之負責人沈左明借用其等之公司名義及證件；

於投標附表所示公共工程開標前不久在不詳地點，向無投標意願之黃坤明、鄭佳順、蘇文燦、郭瑲銘等人（各次共犯情形詳如附表一「共同正犯」欄所示）邀請渠等就附表所示公共工程參與陪標，共同製造競標之假象；

王清吉負責將各次標案得標廠商及陪標廠商（下合稱內定廠商）名單交付李錦懋，李錦懋於附表所示各次標案公告後、開標前，在屏東縣滿州鄉公所對面7-11便利商店、金榮金香舖前駐守，以攔截非內定廠商告以該工程已由渠等圍標之意旨，且願意給付車馬費，要求非內定廠商配合不要投標而離去。

嗣屏東縣政府滿州鄉公所誤信上開廠商間確有競爭關係存在，而宣示附表所示公共工程由林登科、黃寶鋆所借標之公司、行號得標而發生不正確之結果，破壞招標程序之價格競爭功能。

林登科因借牌標附表所示之工程，而獲得新臺幣（下同）3萬元之利益，李錦懋則於林登科得標後約10日內，赴林登科家中收取圍事費用。

三、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被告林登科（下稱被告)及其辯護人於本院行準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第66頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告對於形式上有附表所示廠商參與屏東縣政府滿州鄉公所發包之公共工程之事實，固均供認不諱，惟矢口否認有違反政府採購法之犯行，辯稱：原判決認定附表編號1工程由附表編號1所示係由順得營造公司等2家陪標云云。

惟順得營造公司及其負責人鄭佳順業經原審判決無罪，檢察提起上訴後，亦經鈞院駁回檢察官之上訴確定，則縱有緯橋營造公司參與圍標，亦僅有1家公司參與圍標，亦因此不可能有圍標之情事；

附表編號2所示工程係於103年7月30日開標，而其係103年6月間即前往長庚院進行胸腔手術，當時已萬念俱灰，最為關心的是身體健康的狀況，自不可能前往配合圍標云云。

二、經查：㈠屏東縣政府滿州鄉公所所發標如附表所示公共工程形式上係由該附表所載廠商參與投標及得標之事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第65頁），復有上開工程決標公（見偵字第3509號影卷75、83頁），附表編號1所示公程並有本院調取之標單封、標單、工程估價單（標單）、投標廠商證件審查表、退還押標金申請單、工程印模單、投標廠商聲明書、投標廠商切結書、授權書等在卷可憑（見本院卷第141-193頁），此部分事實堪以認定。

㈡證人李錦懋於法務部調查局屏東調查站（下稱屏東調查站）證稱：「（你是否在滿州鄉公所前圍事、喬工程？）是，我確實在滿州鄉公所前處理工程圍事、搓圓仔湯。

是王清吉《吉仔、阿吉》叫我這樣做。」

、「（你在滿州鄉公所圍事，需要處理哪些事？）就是阿吉告訴我哪一件工程要指定給哪一家特定廠商承攬，我會在開標前一天到公所對面的金榮金香舖攔截非指定的得標及陪標廠商，如果有非指定的廠商進來，我就會告訴他，這件工程已經有內定了，我會拿2、3千元車馬費要他退出競標。」

、「（你為何知悉指定的得標及陪標廠商《一般共有3家》為何？你怎知要攔誰？）開標前被指定得標的廠商或王清吉會告訴我這件工程已經指定給誰以及由誰來陪標。」

、「（王清吉當初何時找你？洽談、內容為何？）王清吉大約在前幾年，詳細時間我記不清楚，當時王清吉主動找我，告訴我滿州鄉公所工程都已經指定好了，要我幫忙，不要讓非內定的廠商進來投標。

我會到王清吉家找他，他會拿出一張記載最近要開標的工程名單及名稱，王清吉會口頭告訴我，哪件工程已經指定給哪個人、以及陪標廠商有誰，所以有些工程雖然是借牌得標，但是被指定的人會告訴我他們會用什麼牌進來標，王清吉也會告訴我被指定者的姓名，所以我都可以找上正確的人收圓仔湯錢。」

等語（見偵字第4924號影卷第46-47頁）；

於檢察官偵查中證稱：「（從什麼時候在滿州鄉公所圍事？）從認識王清吉開始，我是透過朋友介紹認識王清吉，請我過去幫忙圍事。」

、「（王清吉當時請你來做什麼？）他知道我以前有去過圍標的場地可以幫他做事情。

（你幫他做那些事情？）他會跟我先講明天有工程要開標，開標的前一天我就會去，也就是投標的結止日當天我會去，我會在公所前面的金舖，如果有外地的廠商來我會擋掉，我有擋過外地來的廠商。」

等語（見偵字第4924號影卷第54-56頁），核與被告於檢察官偵查中供稱：「要標滿州鄉的工程是否要透過王清吉處理？）是。」

、「（滿州鄉地方上就有傳聞，王清吉與熊師範是同學關係，如果要在滿州鄉標工程，就要透過王清吉出面處理，所以如果有工程要招標，就要先透過王清吉協助，由他指定該工程由特定廠商投標？如果經過王清吉同意讓特定廠商得標特定標案，廠商就不會相互競標，如果有去投標，也是陪標的性質。」

等語（見他字第297號及偵字第3509號影卷第233頁）大致相符。

證人即附表編號2所示陪標廠商恆翊營造公司之負責人郭瑲銘於高雄市調處調查時亦證稱：「（李錦懋在鄉公所工程標案中負責何種角色？）我知道李錦懋，他是黑道兄弟，他在滿州當地從事鄉公所工程圍標已經很多年。」

等語（見偵字第3509號影卷第87頁）。

足徵證人李錦懋是經由王清吉介紹在屏東縣滿州鄉公所對面的金榮金商香舖，對滿州鄉公所發包之工共公程，攔截非指定的得標及陪標廠商前來投標。

證人李錦懋經第一審判決有罪後，未據其提起上訴，自亦得為本院形成上開心證認定之一部分。

㈢證人黃坤明（附表編號1緯橋營造公司負責人)於檢察官偵查中證稱：「（是否承認陪標？）有幾件，但是不是每一件，有幾件他們要求我寫比較高。」

、「（《提示林家證『即被告』工程一覽表》編號一有無去陪標？）我是到現場後《如後所述，所證係到現場當場邀其陪標，應係記憶有誤》，他們拜託我，就請我寫高一點。」

、「（剛剛那幾件工程，是否坦承有陪標？）坦承。」

等語（見偵字第3509號影印卷第㈣第136頁背面、第137頁)，而上開工程一覽表編號1即係本判決編號1所示之工程（見同上影印卷第142頁)。

證人鄭佳順（順得營造公司負責人）於檢察官偵查中亦證稱：「（《告以要旨》之前在調查站做的筆錄是否實在？）實在。」

、「（順得營造是你經營？）對。」

、「（在屏東縣滿州鄉部分有無借牌給林家證？）有。」

、「（是否承認本件陪標的部分？）承認。」

、「（《提示順得營造承攬滿州鄉公所工程一覽表》這些工程是否有去陪標？）有。」

、「（什麼時候跟你講的？）投標截止之前4、5天。」

、「（陪標單的金額是誰跟你講的？）我自己大概會抓。」

等語（見同上卷第24 7-248頁)，而檢察官所提示之工程一覽表編號1即係本判決編號1所示之工程（見同上卷第243頁背面)。

被告於高雄市調處亦供稱：「（你就各案向廠商借牌陪標過程？）檢視作答…順得營造有限公司我找鄭佳順」等語（見偵字第297號及偵字第3509號影卷㈡第398頁背面）。

證人宋美英（附表編號1世英營造公司之負責人)於高雄市調查處調查時證稱：「（《提示林家證承攬滿州鄉公所工程一覽表》林家證在滿州鄉公所以「世英營造有限公司」承攬「99年度滿州鄉（分水嶺至高士、長樂、永靖、山頂）農路改善工程」、「港口溪福興段清疏工程」，是否係找你借牌？）檢視作答，如我前述，當時林家證財務有困難，所以我同意將世英公司牌照借給他，用來投標滿州鄉公所工程案。」

、「（上開兩件工程陪標廠商緯橋營造有限公司黃坤明、順得營造有限公司鄭佳順、宏昱土木包工業陳燈順、利威土木包工業楊國樑、建屏營造有限公司林玉蘭林富祥你有無接洽？）沒有。

如我前述，我是將世英公司牌照借給林家證投標滿州鄉公所的工程案件，所以這些陪標廠商是由誰接洽，我都不知道。」

等語（見偵字第3509號影印㈣卷第256頁)，且被告於原審亦就檢察官所起訴之全部犯罪事實為認罪之表示（見原審卷㈧第4、112頁）。

則附表編號1所示工程係被告借用世英營造公司之牌照投標，而邀緯橋及順得營造公司陪標應可認定。

㈣證人沈左明（即浤富土木包工業實際負責人，附表編號2部分）於高雄市調處證稱：「（你以山寶土包、浤富土包實際投標承攬屏東縣哪些鄉鎮標案？）我以山寶土包、浤富土包實際投標承攬屏東縣牡丹鄉、獅子鄉、車城鄉及滿州鄉等四個鄉鎮的工程標案，其中牡丹鄉都是由我自己承做，其他三個鄉鎮大多是林家證跟我借牌承做比較多…。」

等語（見他字第297號及偵字第3509號影卷㈠第388頁）；

「（本處整理山寶土包及浤富土包得標滿州鄉工程共有33件，其中只有15件你有在表上註記標示林家證或梁碧春向你借牌，其餘工程是否是你自行得標？）我沒有標示的工程確實也都是借牌給其他人投標，因為不是我自己去標的，所以對於工程名稱沒什麼印象，但我要說明的是，大部分工程應該都是林家證向我借牌去投標的」等語（見他字第297號及偵字第3509號影卷㈡第214頁背面、215頁），足徵被告確有向沈左明借用浤富土木包工業之牌照參與滿州鄉公所發標之公共工程無訛。

證人沈左明事後於本院審理時證稱：我是基於真意才去投標，因為那時沒有工作，被告沒有找我幫忙云云；

然其亦證稱：在調查局及檢察官偵查中所述為真實等語（見本院卷第100頁背面、第101頁)，參與其於本院為證述時係與被告同庭，較有來自於被告之壓力，則其事後於本院所證非借標云云，應係迴護被告之詞。

㈤證人郭瑲銘（附表編號2廠商）於檢察官偵查中證稱：「（滿州鄉陪標的部分，有誰來找過你？）有…、林家證、…。

」、「（若是你有去投標，但是沒有得標，都是陪標嗎？）是。

用恆翊公司的名字。」

、「（《提示林家證一覽表》編號三、四、六、七、八、九工程是否有去陪標？）有，我沒有意見。」

、「（怎麼認識林家證？）做工程認識的。」

等語（見偵字第3509號影卷第72頁）；

證人蘇文燦（即附表編號2鼎立土包工業負責人)於高雄市調處調查時證稱：「（《提示林家證承攬滿州鄉公所工程一覽表》提示資料經得標者確認為指定承攬即內定得標者，請說明你鼎立土包在提示工程陪標經過？）是的，該工程投標案是林家證來找我，要我配合陪標，投標資料是我自己買的，公司大小章及標單也都是我負責填寫的，押標金是我自己出的，至於投標金額也是林家證告訴我他會填多少，我再填寫比他高的金額陪標，我配合陪標的工程只有表列上的這件工程」等語（見偵字第3095號影卷第152頁背面、第154頁一覽表編號9)；

於檢察官偵查中證語：「（林家證有無來找你陪標？）有，有找過一次。」

、「（怎麼認識林家證？）我們認識很久了，因為他也住在那邊。」

、「（若是你有去投標，但是沒有得標，都是陪標嗎？）對。」

、（陪標的標單怎麼寫的？）我自己寫的，我都是會到現場投標，都會算最後一天到，他會跟我他要寫多少，我就會寫的比他高。」

、「（什麼時候會跟你講要陪標？）就是大約在公告後截止日這段時間跟我講是哪個工程，沒有報酬。」

、「（《提示林家證工程一覽表》編號9工程是否有去陪標？）有，實際負責人都是我。」

、「（為何會幫林家證？）大家都是朋友。」

等語（見同上卷第147頁背面、第148頁），是附表編號2所示工程係被告借用浤富土木包工業之牌照投標，並邀約郭瑲銘所經營恆翊營造公司及蘇文燦所經營之鼎立土包工業陪標無訛。

證人郭瑲銘於本院審理時雖證稱：「（中間是否有林登科去磋商來陪標這個工程？）我忘記了」等語。

然亦其證稱「（可否說明當時你要投標之動機?）那時候沈左明來找我，叫我幫忙一下。」

、「（中間是否有被告去磋商來陪標這個工程？）我忘記了」等語，然其亦證稱在調查局及檢察官偵查中所述為真實，有一一提示每件給我看是不是我參與等等語（見本院卷第101頁背面、第102頁)，自應以其前此所為之陳述較為可信。

證人蘇文燦於本院審理時證稱：投標的動機是有人來找我，我沒有在那裡投標過，是一位黃小姐稱是被告叫他來找我的，她跟我說是被告叫她來找我，黃小姐叫黃寶鋆等語（見本院卷第103-104頁)；

核與其在偵查中所證係被告來找伊不合，參與被告於原審亦坦承全部犯行及該工程係於103年決標，迄於本院審理時為上開證述，已時間久遠等情觀之，所證應係迴護被告之詞。

㈥被告確因胸腔問題於係103年6月14日進高雄長庚紀念醫院，同年7月12日出院，有被告所提出院病歷摘要在卷可憑（見本院卷第70頁)，然附表編號2所示工程係於同年7月30日開標（見偵字第3509號影卷㈣第107頁）。

距被告出院日已18日，而上開工程公告日期係同年7月17日（見偵字第3509號卷第83頁），亦在被告於103年7月12日出院5日後，而證人蘇文燦證稱：被告係大約在公告後截止日這段時間邀其陪標，業如前述，而邀求陪標亦非不得以電話為之，則證人蘇文燦及郭瑲銘所證係被告邀其等陪標仍屬可信，上開出院病歷摘要不足為被告有利之認定。

㈦依本院向屏東縣滿州鄉公所調取附表編號2所示工程全案資料調查結果，投標單價分析表、資源統計表均係以電腦打字列印（見本院卷第120-133頁)，並無修改之痕跡，則證人黃坤明於檢察官偵查中固證稱：我是到現場後，他們拜託我，就請我寫高一點云云；

於本院亦為同樣的證述（見本院卷第97頁背面)，顯與事實不符。

然其於檢察官偵查中亦證稱：「（他們都是什麼時候來找你的？）不是當場，都是一、兩天，有幾件是我自已用寄的。」

等語（見偵字第3509號影卷㈣第137頁背面），參以該工程係於103年7月30日開標，而證人黃坤明於偵查中證述之時間已係104年6月16日（見同上卷第136頁），相去近一年，而其自身亦有其他標案，難免混淆記憶錯誤，則被告邀約黃坤明陪標之地點係以係在鄉公所以外及投標截止日數日前較為可信。

證人黃坤明上開所謂投標當場修改云云，仍不足為被告有利之認定。

再者，證人黃場明於本院審理時雖證稱：編號2之標案係其自己標而非陪標，當時很緊張所以就全部承認云云（見本院卷第97頁）。

。

然承認陪標係犯罪行為，乃竟於第一審時仍為認罪之表示，且經判處罪刑後並未上訴，是如非有其事，何須緊張，何不於第一審法院公開審理時更正其過往之陳述？何況其亦證稱調查人員有提示全部之標案（見本院卷第98頁），自不生其所證概括承認之情事，是其此部分證述亦不甚自然，應係在被告面前礙於情面，所為迴護之詞，不足採為被告有利之認定。

㈧證人宋美英（附表編號1世英營造公司之負責人)於高雄市調查處調查時雖亦證稱：世英營造與被告係合作關係，於本院審理時亦為相同之證述（見本院卷第94頁背面至96頁），核與前述宋美英之證述及被告之自白不合，應係事後迴護之詞，不得採為被告有利之認定。

㈨順得營造公司及其負責人鄭佳順業經原審判決無罪確定，固有判決在卷可憑（見本院卷第213至215頁)。

無罪之理由係以：⑴鄭佳順於104年6月9日至同年10月6日間，因另涉貪污案遭羈押於法務部矯正署屏東看守所，確實罹患精神官能性憂鬱症、恐慌症等情，則其另案羈押期間接受本案訊問時，主觀上確有為求交保而迎合調查員及檢察官訊問之可能。

⑵被告原審證稱：當時被羈押，身心狀況不好，調查站問問題是很多問題混在一起，回答時無法分清楚，伊現在能確認並沒有因為如附表編號1所示之工程標案去找鄭佳順，順得營造為何投系爭工程伊也不清楚。

⑶證人黃坤明即緯橋營造公司負責人於調、偵時，僅就其被訴違反政府採購法第87條第3項部分而為供述，無法證明鄭佳順有與被告協議圍標或陪標等為其主要論據。

惟依鄭佳順於調、偵接受調查時之詢答，係採一問一答，調查員並提供被告涉案一覽表供其確認，觀其供述內容井然有條，難認有受憂鬱症、恐慌症之影響，而被告所為有利於鄭佳順等之有利供述，亦涉及自身之刑責，法律上利益一致，而如前所述，其於高雄市調處已供稱有找鄭佳順陪標，核與鄭佳順之供述相符，若無其事，何能就不利於2人部分供述一致？因此，本院認證人鄭佳順所為不利於被告之供述仍係出於自由意志，不受上開無罪確定判決所認定之理由拘束。

㈩綜上所述，被告前開所辯，不足採信，其前揭犯行堪以認定。

三、政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭。

依政府採購法第48條第1項之規定，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。

上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出。

如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假象，則市場上競爭之狀態不復存在，政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。

是以共同圍標方式參與政府採購法之工程案投標，製造該工程確有3家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即該當於政府採購法第87條第3項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪。

又政府採購法第87條第4項：意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪，其犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當。

苟參加投標之廠商並無參與比價競標之意，即與政府採購法第87條第4項所指「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」構成要件不合，自不得論以政府採購法第87條第4項之罪。

四、本件附表所示之圍標犯行，係由被告與黃寶鋆主導安排，陪標廠商本均無參與競標之意，僅係分別聽從被告林登科安排投標，是附表之陪標廠商，於投標時既無比價競標之真意，僅係聽從安排參與投（陪）標，而製造各該工程確有3家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，揆諸上開說明，被告就其附表一所示工程應係犯政府採購法第87條第3項規定之以詐術使開標發生不正確結果之罪，起訴書認係犯同條第4項之罪，容有誤會，且此部分既經公訴人當庭變更法條（見原審影印卷三卷第368頁），自無庸再變更起訴法條。

至起訴書雖認李錦懋係構成政府採購法第87條第4項之罪，惟被告於警詢中證稱：伊真的有遇到專門在賺搓圓仔湯錢的人，這些廠商通常在投標時會將標封拿得很明顯。

真的有意願投標的廠商，其實只要用郵寄的方式就可以，何必親自拿標封去送件等語（見偵字第4924號影印卷第106、107頁），而李錦懋亦辯稱不知道被擋掉的廠商是否確實有投標之意思，有提供外來廠商車馬費等語（見原審影印卷第54、57頁），且若廠商有意投標，應無可能收取李錦懋所交付之車馬費後即不參與投標，是被告李錦懋所辯並非無稽。

是客觀證據尚無從認定李錦懋所排除之廠商原先確實有投標意願，自非本罪之客體，且此部分既經公訴人當庭變更法條（見原審影印三卷第368頁），自無庸再變更起訴法條。

五、被告林登科基於以詐術使開標發生不正確結果之單一犯意，先以借用他人名義參與投標如附表一所示標案，再要求如附表一「共同正犯」欄所示其他廠商配合圍標，又為確保得標，由王清吉、李錦懋協助排除非內定廠商，意圖影響採購結果並獲取不當利益，以詐術使開標發生不正確結果，就各單一標案而言，均係為達同一得標之目的所為之數舉動，且於密接之時、地實施，侵害同一之法益，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理，應就個別工程各論以接續犯之一罪。

被告就附表所示2次犯行，均係以一行為同時觸犯政府採購法第87條第3項之詐術投標罪及同條第5項前段之借用他人名義及證件投標罪，均應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之政府採購法第87條第3項之詐術投標罪處斷。

被告與黃寶鋆、黃坤明、宋美英、黃坤明、鄭佳順、李錦懋及王清吉；

就編號2部分與黃寶鋆、沈左明、郭瑲銘、蘇文燦、李錦懋及王清吉等人有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

六、原審認被告附表所示行為罪證明確，因而適用政府採購法第87條第3項、第5項前段、刑法第28條、第55條等規定，審酌其當知悉政府採購法之制定目的在於建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購回歸市場競爭機制，確保採購制度公平性並維護競爭利益，竟為圖不法利益，以借牌陪標、圍標等方式，破壞市場競爭之不法程度，惟念被告前未曾有何犯罪科刑暨執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行良好，且犯罪後均坦承犯行之態度；

兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，就所犯2罪，各量處有期徒刑2月，並均諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日；

並敘明被告得標如附表所示2工程，不法應在於取得合約之方式，要非兼及合約之執行本身，故關於直接利得之認定，應限於因執行合約所賺取之利潤，亦即若未締約即無從獲取之利潤，即契約總價金與直接因執行本合約之成本差額。

是被告合法履行（執行）合約部分所支出如進料費用等營業成本原非其本案以不法方式取得合約行為之直接利得，自始即不在犯罪所得範圍內而應予扣除，此與前述總額原則（即不扣除犯罪所得之成本）尚無牴觸。

被告自承附表編號1所示之工程未獲利；

編號2部分獲利3萬元（見原審影印卷八卷第55、56頁），故認犯罪所得為3萬元，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項之規定，追徵其價額。

核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

致原判決雖未認定鄭佳順為附表編號1犯行之共同正犯，然於被告之罪責不生影響，故不予撤銷改判，附此敘明。

七、原審共同被告李錦懋部分，經原審判決後，未據上訴；另原審判決附表一編號2至編號8部分，業經被告於本院撤回上訴（見本院卷第68頁），故不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 林昭吟
附表
┌─┬─┬──┬──┬──┬──┬────┬──┬──┐
│編│起│工程│開標│得標│其他│所犯罪名│共同│林登│
│號│訴│名稱│日  │廠商│廠商│        │正犯│科犯│
│  │書│    │    │    │    │        │    │罪所│
│  │附│    │    │    │    │        │    │得（│
│  │表│    │    │    │    │        │    │新臺│
│  │一│    │    │    │    │        │    │幣）│
│  │編│    │    │    │    │        │    │    │
│  │號│    │    │    │    │        │    │    │
├─┼─┼──┼──┼──┼──┼────┼──┼──┤
│  │  │99年│099/│世英│緯橋│被告林登│林登│0   │
│1 │1 │度滿│07/ │營造│營造│科：    │科、│    │
│  │  │州鄉│07  │有限│有限│政府採購│黃寶│    │
│  │  │（分│    │公司│公司│法第八十│鋆、│    │
│  │  │水嶺│    │    │順得│七條第三│（另│    │
│  │  │至高│    │    │營造│項之妨害│經判│    │
│  │  │土、│    │    │有險│投標罪；│決確│    │
│  │  │長樂│    │    │公司│政府採購│定）│    │
│  │  │、永│    │    │    │法第八十│、黃│    │
│  │  │靖、│    │    │    │七條第五│坤明│    │
│  │  │山頂│    │    │    │項前段之│（另│    │
│  │  │）農│    │    │    │妨害投標│經判│    │
│  │  │路改│    │    │    │罪      │決確│    │
│  │  │善工│    │    │    │        │定）│    │
│  │  │程  │    │    │    │        │、李│    │
│  │  │    │    │    │    │        │錦懋│    │
│  │  │    │    │    │    │        │、王│    │
│  │  │    │    │    │    │        │清吉│    │
│  │  │    │    │    │    │        │（歿│    │
│  │  │    │    │    │    │        │）、│    │
│  │  │    │    │    │    │        │鄭佳│    │
│  │  │    │    │    │    │        │順、│    │
│  │  │    │    │    │    │        │宋美│    │
│  │  │    │    │    │    │        │英  │    │
├─┼─┼──┼──┼──┼──┼────┼──┼──┤
│  │  │永靖│103/│浤富│恒翊│被告林登│林登│3萬 │
│2 │9 │（大│07/ │土木│營造│科：    │科、│元  │
│  │  │崎段│30  │包工│有限│政府採購│黃寶│    │
│  │  │支線│    │業  │公司│法第八十│鋆（│    │
│  │  │3號 │    │    │鼎立│七條第三│另經│    │
│  │  │、麻│    │    │土木│項之妨害│判決│    │
│  │  │里金│    │    │包工│投標罪；│確定│    │
│  │  │隆段│    │    │業  │政府採購│）與│    │
│  │  │）、│    │    │    │法第八十│郭瑲│    │
│  │  │港口│    │    │    │七條第五│銘（│    │
│  │  │興海│    │    │    │項前段之│另經│    │
│  │  │農路│    │    │    │妨害投標│判決│    │
│  │  │改善│    │    │    │罪      │確定│    │
│  │  │工程│    │    │    │        │）、│    │
│  │  │    │    │    │    │        │蘇文│    │
│  │  │    │    │    │    │        │燦（│    │
│  │  │    │    │    │    │        │另經│    │
│  │  │    │    │    │    │        │緩起│    │
│  │  │    │    │    │    │        │訴處│    │
│  │  │    │    │    │    │        │分）│    │
│  │  │    │    │    │    │        │、李│    │
│  │  │    │    │    │    │        │錦懋│    │
│  │  │    │    │    │    │        │、王│    │
│  │  │    │    │    │    │        │清吉│    │
│  │  │    │    │    │    │        │、沈│    │
│  │  │    │    │    │    │        │左明│    │
└─┴─┴──┴──┴──┴──┴────┴──┴──┘ 
附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。