臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,1096,20180306,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1096號
上 訴 人
即 被 告 王飛騰
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度審訴字第875號，中華民國106年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度毒偵字第2164號、106年度偵字第5207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分，撤銷。
王飛騰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、王飛騰前於民國89年間因施用毒品，經送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於89年12月29日釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。

復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第872 號判決判處有期徒刑7 月確定。

詎仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於106年3月11日20時許，在高雄市○○區○○路00號7樓之30住處，以將海洛因、甲基安非他命在鋁箔紙上以火燒烤之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

二、嗣於106年3月12日晚上9時5分許，其在高雄市○○區○○街000號前，因形跡可疑而為警攔查，王飛騰於有偵查犯罪職權之員警尚未知悉其為犯罪行為人前，主動交付甫購得未及施用之海洛因1包（驗後淨重0.051公克）供員警查扣，自首其施用、持有毒品之犯行而接受裁判(持有第一級毒品部分業據原審判決確定)，復經警採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。

三、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、原判決有關被告持有第一級毒品罪部分，被告於本院審理中已撤回上訴而確定(本院卷第24頁)，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第23頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、現場及扣案物品照片、高雄市立凱旋醫院106年4月12日濫用藥物成品檢驗鑑定書可參佐證。

足認其任意性自白核與事實相符，堪予採信。

被告之尿液既驗出嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而有科學之根據可證實其曾施用海洛因及甲基安非他命。

本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

㈡被告曾受如犯罪事實欄所載之觀察勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，而經依法追訴處罰完畢等事實，有卷附本院被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，已不合於「5年後再犯」之規定，本案自應依法追訴處罰。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

其持有各該毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告將海洛因、甲基安非他命一同以鋁箔紙燒烤方式，於同時同地施用第一、二級毒品，其以一施用毒品之行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅從一重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪論處。

㈡被告另因：竊盜、搶奪案件，經原審以103年度審訴字第796號判決判處有期徒刑4月、8月確定，經原審以104年度聲字第757號裁定合併定應執行有期徒刑11月確定，於104年12月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按【犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑】，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號判決參照）。

查被告以秘密證人身分向高雄市政府警察局前鎮分局舉發其毒品來源，經警方破獲其上游即被告甲、乙、丙3人(以上3人以保密稱謂為之)涉嫌販賣第一、二級毒品，此有高雄市政府警察局前鎮分局106年12月13日高市警前分偵字第10675228100號函文附卷可參（本院卷第30頁）。

被告既有供述毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈣刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

對於具有一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。

查被告於警方未發覺其持有、施用毒品之犯行前，主動交付海洛因為警查扣，自首其持有及施用第一級毒品之犯行，有被告警詢及偵查筆錄可參（警卷第3頁、偵卷第6頁），其就一部犯罪自首之效力，應仍及於與施用第一級毒品有一罪關係之施用第二級毒品犯罪，堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定遞減輕其刑。

並依刑法第71條第1項規定，與累犯加重部分先加後減之。

㈤按【毒品危害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項（指第1項）規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。

而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。

如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用】(最高法院99年度台上字第2988號判決參照)。

被告雖陳稱其自105年3月15日即於醫院參加美沙冬替代治療，目前仍持續治療中，並提出高雄市立凱旋醫院診斷書為證(本院卷第49頁)，惟被告係於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，在106年3月11日再度施用毒品，依上開說明，自無上開條文之適用。

三、上訴之論斷㈠原審認被告犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟被告有供述毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已如前述，原審未予依法減輕其刑，容有未恰。

被告上訴意旨，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品經觀察勒戒後，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能；

惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，又斟酌其一次施用二種毒品，情節較施用單一毒品情節為重，復考量其自述學歷係五專畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳俊秀提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 莊珮吟
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
書記官 賴梅琴
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。