臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,1125,20180307,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1125號
上 訴 人
即 被 告 陳建志
選任辯護人 曾胤瑄律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第180 號，中華民國106 年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第4508號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳建志明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，於民國105 年3 、4 月間某日，在台南市安平區「古都大舞廳」內，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，向真實姓名年籍不詳花名「萱萱」之成年女子收受具殺傷力之如附表所示槍枝及非制式子彈4 顆，供作債權擔保，而未經許可持有之，並藏放於其位於高雄市○○區○○街000 巷0 號住處內。

二、陳建志於106 年4 月19日18時許，在酒後閒談之間對有金錢糾紛之陳瑋祥、馬君豪萌生不滿，竟各基於恐嚇危害安全之犯意，攜帶前述之附表所示槍枝及子彈4 顆，分別為下列行為：㈠於同日22時10分許，指示不知情之友人楊翰育駕駛借用而來之車號0000-00 號自用小客車，搭載至高雄市○○區○○街000 號之陳瑋祥與其祖父陳明進之住處（下稱陳瑋祥住處）附近，陳建志遂下車步行至陳瑋祥住處門口前，以附表所示之槍枝朝陳瑋祥住處鐵捲門開槍射擊子彈2 發，其中1 發子彈穿透鐵捲門擊破住處內之玻璃門（毀損部分未據告訴），以此方式加害於生命、身體之事恐嚇陳瑋祥、陳明進，致生危害於安全。

㈡另因將址設高雄市○○區○○街00號之馬君豪堂哥馬文聰住處（下稱馬文聰住處），誤認為馬君豪住處，而旋於稍晚之同日22時38分許，指示楊翰育再將車駛抵馬文聰住處之後，陳建志即獨自由車內副駕駛座位置，以附表所示之槍枝朝馬文聰住處鐵捲門開槍射擊子彈2 發（均未穿透鐵捲門），以此方式加害於生命、身體之事恐嚇馬文聰，致生危害於安全。

三、嗣員警據報前往陳瑋祥、馬文聰住處採證，且循線於106 年4 月25日12時10分，在高雄市○○區○○路0 段000 號「愛菲爾汽車旅館」前查獲陳建志，並扣得如附表所示之槍枝，乃悉全情。

四、案經馬文聰訴由高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明上訴人即被告陳建志（下稱被告）、檢察官於本院準備、審理程序，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第30頁反面、第44頁反面至第45頁正面），且其等與辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第1 至7 頁；

偵卷第15至16、59至60頁；

聲羈卷第5 至10頁；

原審卷第13至18、71至74頁；

本院卷第29頁反面、第48頁反面至第51頁正面），核與證人即被害人陳明進、馬文聰、證人即被告友人鍾家豪、楊翰育、葉泰瑞、王雅琪於警詢及偵訊中之證述內容，大致相符（警卷第24至31、49至55、65至73、75至80、84至86、88至90、142 至149 頁；

偵卷第7 至8 、12至13、49至54頁），並有高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄1 份、槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片、逮捕及搜索蒐證照片、王雅琪與鍾家豪手機通話紀錄截圖4 張、車號0000-00 號車輛詳細資料報表1 紙、鍾家豪持用門號0000000000號雙向通聯紀錄1 份、106 年4 月19日監視器畫面截圖、高雄市○○區○○街00號（即馬文聰住處）槍擊現場蒐證照片及高雄市○○區○○街000 號（即陳瑋祥住處）槍擊現場蒐證照片（警卷第9 至13、81、92至97、99至119 、123 至125 、127 至137 頁）在卷可稽，並有如附表所示槍枝扣案為證。

㈡扣案之附表所示槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法進行鑑定之結果，如附表所載而具殺傷力，有該局106 年6 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（原審卷第45至46頁）。

又被告所持有之4 顆子彈係非制式子彈，均已於案發當時擊發，並有穿透鐵捲門進而射破鐵捲門內之玻璃門之情，有前述之槍擊現場蒐證照片，及卷附內政部警政署刑事警察局106 年6 月28日刑鑑字第1060053292號鑑定書1 份在卷可稽（原審卷第47頁），足徵被告於案發當時持有之4 顆子彈亦均具有殺傷力。

㈢綜上所述，堪認被告首揭自白與事實相符，足資採為認定犯罪事實之依據，本案事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論科。

三、論罪㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可持有手槍及子彈罪，須行為人未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍、子彈置於自己實力支配之下，始成立犯罪；

至是否為自己持有，或持有時間之長短，則所不問。

又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院99年度臺上字第5556號判決意旨參照）。

再按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪（最高法院97年度台上字第4178號判決要旨參照）。

查本件被告於105 年3 、4 月間為使其對「萱萱」之債權獲得擔保，而自「萱萱」處取得本件槍彈作為質物，業據被告於審理時供述在案（原審卷第71頁；

本院卷第48頁反面至第49頁正面），堪認被告係為個人之利益而持有本件槍彈，並非受「萱萱」之寄託而保管並代藏等節自明，又本件槍擊事件之時間點，距被告持有槍彈之初乃相隔年餘，且槍擊之起因係被告與友人飲酒後情緒不佳，憶及前與陳瑋祥、馬君豪間之金錢糾紛，遂臨時起意而為本件持槍射擊之恐嚇犯行，顯見被告起始持有本件槍彈之原因為單純借貸抵押關係而持有，其後始另起犯意持槍射擊而犯恐嚇危害安全罪無訛。

㈡故核被告就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；

就事實二㈠及㈡所為，均係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。

就被告持有附表所示槍枝部分，起訴書雖誤載被告此部分應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式槍枝罪，惟業經檢察官於原審準備程序中當庭更正起訴法條為同條例第8條第4項之罪（原審卷第41頁反面參照），是以本案無庸變更起訴法條。

㈢就事實一部分，被告係以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪之2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

另就事實二㈠部分，被告以對陳瑋祥住處持槍涉擊之行為，同時恫嚇居住該處之陳瑋祥與其祖父陳明進2 人，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，亦應從一情節重者論處，原審漏載此，應予補充。

至被告係對馬君豪心生不滿而有意恫嚇之，惟因將馬文聰住處誤認為馬君豪住處而予持槍射擊，其下手對象雖然錯誤，但其所認識之內容與現實所發生之事實，構成要件既相一致，自仍應負恐嚇危害安全罪責。

㈣刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。

此種實質上一罪之接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。

茲刑法於95年7 月1 日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。

但於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院97年台上字第1467號判決意旨參照）。

被告就事實二部分之恐嚇危害安全犯行雖俱在同日內違犯且期間僅有20餘分鐘之差。

惟由被告於本院審理中所陳稱：我會持槍射擊馬文聰住處，是因為我先前看過馬君豪曾居住該處，而我持槍射擊陳瑋祥住處，也是我事先就知道陳瑋祥及其家人住在該處等語（本院卷第50頁反面至第51頁正面），可知被告原即擬分別針對馬君豪、陳瑋祥之住處持槍射擊，而在「不同地點」侵害「不同被害人」之個人專屬意思自由法益（刑法第305條所保護之法益為避免個人之意思自由遭行為人壓迫），依社會健全觀念觀之，該2 次恐嚇危害安全犯行均獨立成罪，並非於密切接近之時間內接續所為之數個舉動，應係各別成立之犯罪，並非接續犯，被告抗辯其本案所犯2 次恐嚇危害安全犯行應僅論以接續犯一罪，顯已不當擴張接續犯之概念，並無足取。

㈤被告起始持有本件槍彈之原因為借貸關係而持有，其後始另起犯意持槍射擊而犯恐嚇危害安全罪，揆諸前揭說明，其非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（1 罪）與恐嚇危害安全罪（2 罪）間共3 罪，犯意各別，應分論併罰。

四、上訴有無理由之論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段，刑法第2條第2項、第305條、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第40條之2第1項，刑法施行法第1之1 ；

並審酌槍、彈為我國法所禁止之危險物品，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有如附表所示之槍枝及非制式子彈4 顆，其持有槍彈之時間達年餘並非短暫，對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在威脅，犯罪情節非輕，更僅因與他人有金錢糾紛，竟持以開槍恐嚇，嚴重危害社會治安，徒增社會暴戾之氣，殊值非難，惟衡以被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於警詢時自陳國中畢業之智識程度、生活狀況勉持等一切情狀，就被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3 年4月併科罰金6 萬元之刑，且諭知罰金如易服勞役，以1000元折算1 日；

及就被告另所犯恐嚇危害安全共2 罪，各量處有期徒刑1 年6 月之刑；

並依法就被告有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑5 年。

末就沒收部分，則予說明：扣案如附表所示槍枝（含彈匣1 個及槍管1 支）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，係與被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪有關之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至案發現場遺留之彈頭、彈殼，因擊畢後均無殺傷力，其所留彈頭、彈殼並非違禁物，爰不予宣告沒收。

㈡本院經核原審之認事用法，並無不合，量刑及沒收與否之決定，亦屬允當。

被告上訴意旨略以：就事實二部分，被告開槍之地點相當接近，在時間上也僅有20多分鐘之差，應僅論以接續犯一罪；

又被告雙親均已年邁並患有慢性疾病，原審所為之量刑實屬過重，請撤銷原審判決從輕量刑，俾被告得以儘早服畢刑期返家照料父母云云，指摘原審判決不當。

惟查：1.被告原即擬分別針對馬君豪、陳瑋祥之住處持槍射擊，而在「不同地點」侵害「不同被害人」之個人專屬意思自由法益（刑法第305條所保護之法益為避免個人之意思自由遭行為人壓迫），依社會健全觀念觀之，該2 次恐嚇危害安全犯行均應獨立成罪，尚不因2 次犯行間僅有20多分鐘之差即僅論以接續犯一罪，否則即不啻鼓勵犯罪，業經本院詳述如前，被告此部分上訴意旨，並無理由。

2.量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。

經查，原判決就科刑理由，業予審酌上述各情，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，至原審雖未一一細述被告至親年邁罹病各情，惟本已將被告「生活狀況勉持」之情，納為重要量刑基礎，核與其罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。

被告空言指摘原審就其所犯3 罪之量刑過重，俱亦屬無理由甚灼。

3.綜上所述，被告上訴均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分不得上訴；
其他部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
《刑法第305條》
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
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│附表                                                                        │
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│持有人  │名稱及數量        │鑑驗結果                                      │
│        │                  │                                              │
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│陳建志  │改造手槍壹把（含彈│認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土│
│        │匣壹個及槍管壹支，│造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈│
│        │槍枝管制編號：1103│使用，認具殺傷力。（鑑驗書：內政部警政署刑事警│
│        │010292號）        │察局106年6月27日刑鑑字第1060046629號鑑定書）  │
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