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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1149號
上 訴 人
即 被 告 陳有偉
選任辯護人 陳魁元律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第835 號，中華民國106 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第160 號、105年度偵字第161 號、105 年度偵字第206 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳有偉犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、陳有偉明知甲基安非他命屬受管制之第二級毒品，未經許可，不得持有、施用，因與友人蔡榮峻均有施用毒品習性，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用0000000000號行動電話與蔡榮峻持用之0000000000號行動電話聯絡後，分別於附表一所示之時間、地點，2 次各以幫助蔡榮峻向姓名年籍不詳綽號「大八」男子聯絡購買甲基安非他命半兩重，價金新台幣( 下同) 7 千元事宜方式，幫助蔡榮峻購得甲基安非他命供其施用。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第36頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人蔡榮峻於警詢及偵查證述：【附表一編號1 、2 ，該2 次是我拜託被告幫我以7 千元購買半兩安非他命1 包，不是他賣給我。
編號1 ，當時我們約在左營大路上的一間書局見面，我開車過去，他叫我下車拿毒品。
編號2 該次，我拿5500元給他，其他的他幫我墊，這次我們也是約同一地點】( 警卷第19頁、偵卷第142 頁) ；
於偵查羈押庭本院訊問時復證述：【被告不是我毒品上游。
我只是請被告幫我調毒品，我把錢交給他，他去幫我購買毒品，他也沒有賺取差價。
我的毒品上游是綽號「助仔」】情節相符，且蔡榮峻之證詞並與附表二及附表三之通訊監察譯文內容相符，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
本件事證明確，被告上開幫助施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪的理由：㈠被告明知蔡榮峻欲施用甲基安非他命，仍幫其取得以供施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項前段幫助施用第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
檢察官雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（詳後論述) ，然因二者基本社會事實同一，法院自得變更起訴法條審理之。
被告幫助施用第二級毒品犯行，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡起訴書固認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品2 罪。
惟查：1.被告幫忙調取毒品並交付之行為，究竟是構成販賣第二級毒品或幫助施用第二級毒品，應依被告所幫助之對象而認定其所負之罪責；
若被告所幫助的對象為販賣第二級毒品之人，則其為販毒者收受價金、交付第二級毒品予購毒品者，應屬參與販賣第二級毒品構成要件之行為，即應與販賣第二級毒品者共同負販賣第二級毒品之罪責；
若被告所幫助之對象為購買第二級毒品之施用毒品者，則被告僅應負幫助施用毒品罪。
2.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，始足構成販賣毒品罪。
查蔡榮峻經原審及本院傳訊均未到庭，而其因另案經臺灣高雄地方法院檢察署通緝中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽( 本院卷第49頁) 。
而證人蔡榮峻於警詢、偵查及偵查羈押庭均明確證述：【被告不是我毒品上游。
我只是請被告幫我調毒品，我把錢交給他，他去幫我購買毒品，他也沒有賺取差價。
我的毒品上游是綽號「助仔」】，前已述明，另依附表二及附表三之通訊監察譯文可知，被告是臨時收到蔡榮峻委請幫忙購買毒品的電話，始聯絡上游販毒者幫忙購買毒品，且購毒價金均是蔡榮峻自己支付，依附表三對話內容，可知7 千元購毒價款，被告基於朋友情誼，於蔡榮峻僅有5千元現金時，甚至幫忙壂付不足2 千元的購毒價款，是依證人蔡榮峻證述及通訊監察譯文觀之，被告所辯其係幫蔡榮峻購買毒品供其施用，且並未賺取差價，尚與證據相符。
據此，自難認被告幫忙購買毒品行為，主觀上有營利意圖，而論以販賣毒品罪責。
3.被告於本院供稱：我認為蔡榮峻是自己要施用毒品才幫其購買毒品，我是事後才知道蔡榮峻涉嫌販賣毒品等語( 本院卷第92頁) ，經核與蔡榮峻有多次施用第二級毒品之前科紀錄相符( 本院卷第51-53)，是被告此部分所辯，非屬無據。
此外，本件並無一般販毒者，常有販賣之毒品、販賣毒品所得，及販毒者所習以使用之夾鍊袋、磅秤、帳冊或筆記等扣案可資佐證。
本案檢察官既未能舉證被告係基於自己販毒或幫助販毒之犯意而為之，依卷內證據，客觀上亦不能證明被告有賺取差價之營利意圖，自難逕以販賣第二級毒品罪相繩。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第2437號判處有期徒刑7 月、6 月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以103 年度上訴字第42號判決駁回上訴確定，於103 年12月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、上訴論斷的理由：原審據以論罪科刑，固非無見。
惟查：原審認被告成立販賣第二級毒品罪，揆之前開說明，即有未合。
本件被告提起上訴，謂其犯行不構成販賣第二級毒品罪等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告明知甲基安非他命有害於人體，竟為幫助他人施用毒品之犯行，其所為除戕害他人身心健康，並助長毒品氾濫，本案2 次幫助施用毒品數量非微，另兼衡被告高職肄業之智識程度，並考量其犯罪動機、手段、情節及幫助施用毒品數量、價格，暨其家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
另審酌刑法採取一罪一罰之立法目的，被告就其所犯係以類似之方法，及本件犯罪之次數、種類及犯罪時間密接程度，酌以多數犯罪責任遞減原則，並定其應執行之刑，及易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），係供被告作為本件幫助施用甲基安非他命所用之物，有上開通訊監察譯文附卷可考，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯2 次幫助施用第二級毒品罪所處各該罪刑項下，均宣告沒收之。
前揭沒收部分，並均依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
㈡被告係幫助蔡榮峻施用毒品而代購甲基安非他命，並無營利意圖之可言，其2 次所收取之價金，均係代償其先行墊付之價金，非屬犯罪所得，不予宣告沒收。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
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│編│犯罪時間│犯罪地點 │幫助購毒│主文欄 │
│號│ │ │金額 │ │
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│1 │104年12 │高雄市左營區│7000元 │陳有偉幫助施用第二級毒品，累犯，處有期│
│ │月23日21│左營大路某書│ │徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折│
│ │時許 │局 │ │算壹日。 │
│ │ │ │ │扣案之行動電話壹支(含0000000000號SIM卡│
│ │ │ │ │壹張)沒收。 │
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│2 │104年12 │高雄市左營區│7000元 │陳有偉幫助施用第二級毒品，累犯，處有期│
│ │月27日19│左營大路某書│(其中200│徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折│
│ │時20分許│局 │0元由被 │算壹日。 │
│ │ │ │告先行代│扣案之行動電話壹支(含0000000000號SIM卡│
│ │ │ │墊) │壹張)沒收。 │
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附表二：通訊監察譯文（即起訴書附表二編號1部分）
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│編號│通話時間│通話人及電│通話人及電│通話內容 │譯文出處│
│ │ │話 │話 │ │ │
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│1 │104年12 │蔡榮峻(A) │陳有偉(B) │B:蛤?怎麼樣? │警卷第84│
│ │月23日18│0000000000│0000000000│A:在外面?在外面啊? │-85頁 │
│ │時24分許│ │ │B:我在外面，要跟上次一樣嗎│ │
│ │ │ │ │ ? │ │
│ │ │ │ │A:沒有沒有，一半。 │ │
│ │ │ │ │B:蛤? │ │
│ │ │ │ │A:二分之一。 │ │
│ │ │ │ │B:二分之一，好，我幫你聯絡│ │
│ │ │ │ │ 今天，搞定。 │ │
│ │ │ │ │A:好。 │ │
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│2 │同日20時│同上 │同上 │A:喂。 │同上 │
│ │01分許 │ │ │B:再等一下，我在等他們來。│ │
│ │ │ │ │A:好，那你錢要拿過去還是怎│ │
│ │ │ │ │ 樣? │ │
│ │ │ │ │B:沒關係，我到時候去找你就│ │
│ │ │ │ │ 好了。 │ │
│ │ │ │ │A:好。 │ │
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│3 │同日20時│同上 │同上 │A:喂。 │同上 │
│ │36分許 │ │ │B:你來左營街那個桌面上旁邊│ │
│ │ │ │ │ 有個書局好不好? │ │
│ │ │ │ │A:桌面旁邊那個市集? │ │
│ │ │ │ │ 你說? │ │
│ │ │ │ │B:書局。 │ │
│ │ │ │ │A:書局好好。 │ │
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│4 │同日21時│同上 │同上 │B:你在哪邊啊? │同上 │
│ │0分許 │ │ │A:我在書局門口這邊，會不會│ │
│ │ │ │ │ 拖車啊? │ │
│ │ │ │ │B:不會不會，你就下車，你就│ │
│ │ │ │ │ 走過來啊，下車。 │ │
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附表三：通訊監察譯文（即起訴書附表二編號2部分）
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│編號│通話時間│通話人及電│通話人及電│通話內容 │譯文出處│
│ │ │話 │話 │ │ │
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│1 │104年12 │蔡榮峻(A) │陳有偉(B) │B:我幫你打電話你等我電話。│警卷第85│
│ │月27日17│0000000000│0000000000│A:等一下。 │-86頁 │
│ │時51分許│ │ │B:你說。 │ │
│ │ │ │ │A:我現在還不夠，我現在身上│ │
│ │ │ │ │ 有5千7，你那邊有嗎?啊可 │ │
│ │ │ │ │ 以打電話了。 │ │
│ │ │ │ │B:我知道。 │ │
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│2 │同日18時│同上 │同上 │A:喂。 │同上 │
│ │04分許 │ │ │B:你等我一下喔，他們現在…│ │
│ │ │ │ │ 他現在在吃飯，我好了我打│ │
│ │ │ │ │ 給你。 │ │
│ │ │ │ │A:我先拿過去給你啊。 │ │
│ │ │ │ │B:我現在在福利站買東西耶。│ │
│ │ │ │ │A:哪裡的福利站啊? │ │
│ │ │ │ │B:沒關係啦，你先放在你身上│ │
│ │ │ │ │ ，我等好了再拿給你。 │ │
│ │ │ │ │A:我先拿5千5還你喔。 │ │
│ │ │ │ │B:我先幫你墊，墊2千，你先 │ │
│ │ │ │ │ 錢先放你那邊，我等他們過│ │
│ │ │ │ │ 再說。 │ │
│ │ │ │ │A:好。 │ │
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│3 │同日19時│同上 │同上 │B:跟上次那邊書局門口，你到│同上 │
│ │07分許 │ │ │ 了打給我。 │ │
│ │ │ │ │A:好。 │ │
├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼────┤
│4 │同日19時│同上 │同上 │B:我出來了。 │同上 │
│ │20分許 │ │ │A:快到了。 │ │
└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┴────┘
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