臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,1213,20180320,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第1213號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪景祥
選任辯護人 王志中律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第156 號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第25697 號、105 年度偵字第28266 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於洪景祥共同販賣第二級毒品未遂部分（即原判決事實

一、㈠部分）及所定應執行刑部分均撤銷。洪景祥販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年肆月。

扣案如附表一編號6-3 所示之物，沒收銷燬之；

扣案如附表一編號2 、3 、4 、5 、6-1 、6-2 、6-4 、6-5 、6-6 、7 、12、13所示物品均沒收。

其餘上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、洪景祥明知四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）、硝甲西泮（Nimetazepam ）、芬納西泮（Phenazepam）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3 款所列之第二、三級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：㈠洪景祥於民國105 年9 月間，意圖營利而基於販賣第二、三級毒品之犯意，計畫先以賒帳方式，向陳信宏購入毒品咖啡包，或向陳信宏販入毒品後，自行研磨混合分裝在咖啡包內，另在通訊軟體群組張貼廣告，招徠顧客，以自訂之售價販賣，再將販售所得扣除向陳信宏進貨之價款，回帳予陳信宏，逾進貨成本部分之利潤，由洪景祥獨得。

105 年10月19日下午5 時30分許，洪景祥即依計畫，在高雄市○○○路000號金暉飯店1002號室，自陳信宏處以賒帳方式購入如附表一編號6-1 至6-6 所示分別摻有第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品硝甲西泮及安非他命衍生物「N-Ethylpentylone」（案發時尚非屬毒品危害防制條例所列管之毒品）成分之毒品咖啡包6 包（外包裝印有老鷹圖案）、附表一編號2 至5 、7 、12所示含第三級毒品芬納西泮之錠劑、粉末、製作咖啡包之機具、空包裝袋及咖啡粉等物。

洪景祥取得上開物品後，旋即於同年10月20日上午7 時許前某時，在手機通訊軟體微信「新南部地區」群組內以「HERMES」之暱稱，刊登「（笑臉貼圖）照過來（眼睛貼圖、1 百分貼圖），需要有感（咖啡貼圖），快（手機貼圖）我，買多折多喔！（笑臉貼圖）全新小柴，絕對不打槍，讓你雙整晚，抖整晚，衝一次，讓你爽翻天（祝）（祝）」之廣告，以為宣傳，伺機販售予不特定人牟利。

（陳信宏涉案部分已由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣高雄地方法院以106 年度訴字第323 號判決判處應執行有期徒刑2 年6 月確定）㈡洪景祥於105 年10月20日上午8 時7 分至11分許，在高雄市○○○路000 號之7-11便利超商門口販售摻有「N-Ethylpentylone」成分之咖啡包3 包予因發現上開廣告而前來購買咖啡包之少年王○睿（89年2 月生，真實姓名年籍詳卷）。

王○睿嗣於105 年10月20日上午8 時20分許遭警查獲（惟洪景祥此部分行為應為無罪諭知，理由詳如後述）。

王○睿向警方表示願供出該咖啡包之來源洪景祥，遂於105 年10月20日上午11時52分許，在警方授意下，由王○睿以手機通訊軟體微信聯絡洪景祥，發訊息表示：「那邊還可以三本一籃嗎」等語，佯向洪景祥表示欲以新臺幣（下同）1,000 元購買毒品咖啡包3 包，洪景祥因不知王○睿已遭查獲，遂基於販賣第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意，與少年王○睿相約在高雄市○○○路000 號之7-11便利超商見面交易。

嗣於105 年10月20日中午12時10分許，洪景祥依約前往該處時，為埋伏員警上前盤查，洪景祥見狀即交出其持有如附表二編號1 所示摻有硝甲西泮及「N-Ethylpentylone」成分之咖啡包3 包（此3 咖啡包包裝外印有柴犬圖案，共計毛重23.63 公克，來源為不詳姓名之人，非陳信宏），因而販賣未遂。

二、員警查獲洪景祥上開事實欄一、㈡之行為後，即由洪景祥帶同員警前往高雄市○○區○○○路000 號金暉飯店1002號室，並於同日中午12時30分許，經其同意搜索後，當場扣得如附表一編號1 至12所示之物，洪景祥前開事實欄一、㈠所示販賣摻有第二、三級毒品予他人以營利之行為，始未能得逞。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決就認定事實欄一、㈠部分事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第50頁反面、第67頁），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

二、至於本判決以下就認定事實欄一、㈠部分事實所引用被告於偵審中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人及被告之辯護人對此部分證據之證據能力亦均不爭執（見本院卷第50頁反面、第67頁），依同法第158條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

三、第按，所謂「誘捕偵查」可區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，仍有證據能力（最高法院97年台上第418 號、99年度台上字第5645號刑事判決參照）。

經查，被告洪景祥於上揭事實欄一、㈡（即起訴書犯罪事實欄一、㈢）部分所載時、地，販賣毒品咖啡包予少年王○睿未遂之行為，係先由警方授意少年王○睿以手機通訊軟體微信聯絡洪景祥，發訊息表示：「那邊還可以三本一籃嗎」等語，佯向洪景祥表示欲購買毒品咖啡包3 包，被告因不知王○睿已遭警查獲，遂出面交易，然其尚未交付毒品前即遭警方查獲。

因被告洪景祥早於案發前之105 年10月20日上午7 時許前，即以手機通訊軟體微信在「新南部地區」群組，以暱稱「HERMES」公開發表：「（笑臉貼圖）照過來（眼睛貼圖、1 百分貼圖），需要有感（咖啡貼圖），快（手機貼圖）我，買多折多喔！（笑臉貼圖）全新小柴，絕對不打槍，讓你雙整晚，抖整晚，衝一次，讓你爽翻天（祝）（祝）」之販毒訊息，此情不僅為被告所自承（見105 年偵字第25697 號卷﹝下稱偵一卷﹞第16頁、第51頁) ，亦核與證人王○睿於偵訊中證述之情節相符（見偵一卷第8 頁反面至第9 頁），並有王○睿偵訊提出手機內被告洪景祥刊登之廣告訊息供當庭拍照存證之照片1 幀在卷可佐（見偵一卷第12頁) ，顯見被告於少年王○睿在警方授意以手機聯絡伊之前即有販賣毒品之犯意，而非因員警以引誘或教唆等不當方式，始令被告萌生販賣毒品之犯意進而實行犯罪，故該次查獲蒐得之證據均屬「釣魚偵查」所得，因此為警方偵查犯罪之技巧，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，並非不法取得之證據，故均有證據能力。

辯護人認為公訴人就此部分事實提出之證據係「陷害教唆」所得，故無證據能力，應屬誤會。

貳、認定犯罪事實所憑證據：

一、前開事實，業據被告於警詢、偵查及法院審理中坦承不諱（見警一卷第1 至2 頁、第4 至8 頁、第11至19頁，偵一卷第50至51頁，原審訴字卷第31至35頁、第70頁、本院卷第49頁、第50頁反面），核與證人王○睿於警詢及偵訊中（見警一卷第13至18頁，偵一卷第8 至10頁）之證述相符，並有警方提示洪景祥之「指認犯罪嫌疑人紀錄表」及「被指認人照片與姓名年籍對照表」、洪景祥之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜扣地點高雄市○○區○○○路000 號之查扣物照片、搜扣地點高雄市○○區○○○路000 號（金暉飯店1002號房）之查扣物照片、洪景祥微信帳號及微信聊天室內容、洪景祥與陳信宏以蘋果FaceTime聯絡之連繫紀錄、查獲地點高雄市○○區○○○路000 號蒐證照片、高雄市立凱旋醫院105 年11月16日高市凱醫驗字第44382 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、洪景祥涉嫌毒品危害防制條例案證物處理- 勘察採證/ 證物處理相片、王○睿偵訊提出手機內被告洪景祥刊登廣告訊息當庭拍照存證照片、高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品清單（105 檢管4373）、高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品清單（105 安保1915）、扣案毒品及扣案物照片、電話號碼0000000000通聯調閱查詢單等在卷可證（見警一卷第19至32頁、第43至48頁、第54頁，警二卷第35至40頁、第47至60頁，偵一卷第12頁、第21至22頁、第29至39頁、第41頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符。

二、公訴意旨雖認被告就事實欄一、㈠部分之犯罪事實，與陳信宏有犯意聯絡及行為分擔，故兩人間有共同正犯關係。

惟被告自稱其與陳信宏的關係為：「我是他的下線，我偶爾才會跟陳信宏一起製作毒品咖啡包，大多數都是陳信宏將20多包毒品咖啡包給我，我再將販賣毒品咖啡包的錢，依比例回帳給陳信宏」（見警一卷第11頁）；

「每次我回帳去給陳信宏時，他又會拿新的一批毒品咖啡包讓我去販售」（見警一卷第12頁）；

「我去找客人去賣，賣完之後我再把他出的錢還他，他賣我原料錢，至於客人部分的價格，喊價由我自己處理，價差自己賺越多」（偵一卷第50頁反面）；

「（問：你與陳信宏是買斷還是合夥？）我是買斷，之後賣完再把該給他的錢給他。

（問：所以你的販賣對象、價錢都是你自己決定的？）對。」

（見本院卷第72頁反面、第73頁），此觀各該筆錄即明。

由其以上陳述可知，被告實係先向陳信宏賒帳批貨後，由被告洪景祥自訂售價，待被告售出毒品，取得現金，再將賒欠之進貨價金交予陳信宏，至於超過進貨價金之部分則屬被告洪景祥販毒所得利潤，不與陳信宏共享。

另參以被告於偵查時所供：「（提示105 年10月20日搜索扣押筆錄，員警當時在金暉飯店1002號房查扣你所有的毒品咖啡包成品有6 包，這6 包是你自行包裝，還是陳信宏提供的？）老鷹圖案是陳信宏提供的原料，再由扣案封口機包裝做成。

（問：員警當天在現場查扣你身上的咖啡包為何是柴犬圖案，與你在飯店被查扣的咖啡包圖案不一樣？）是陳信宏另外一位朋友提供給我的。

. . . 因為陳信宏的朋友說我們的咖啡包品質不好，因為該朋友也在網路上販售咖啡包，外包裝是柴犬系列，我幫該朋友在網路微信po柴犬咖啡包毒品廣告，其他人透過微信跟我要」等語（偵一卷第51頁），益知被告除向陳信宏進貨販售外，亦有向他人進貨，其為販毒網絡下游之零售商一情應可認定。

因此，被告與陳信宏之間的關係，雖形似共同正犯，然實為毒品販售供應鏈之上、下游關係，被告係以賒帳之方式向陳信宏購入毒品或毒品咖啡包後自行販賣，待售出後再將其向陳信宏販入之價金「回帳」予陳信宏，並另批新貨，至於超過進貨成本之利潤則由被告獨享，與共同正犯間之販賣模式並不相同，是以公訴意旨認為被告與陳信宏間為共同正犯關係一節，尚有誤會，應予更正。

三、辯護人雖另辯稱被告於事實欄一、㈠部分所載時、地之行為並非販賣未遂，而應另以毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二、三級毒品罪論處。

然被告已供承伊跟陳信宏拿的毒品不會區分哪些是自己要施用，哪些是要拿來賣的等語明確（見原審訴字卷第34頁），足見被告從陳信宏處取得上開毒品之目的，自始即係為售予他人以營利，並非單純為自己施用或基於其他非營利之目的而持有。

且被告係先向陳信宏賒帳進貨，待售出毒品咖啡包後再「回帳」予陳信宏，至於超過進貨價格部分之利潤均由被告洪景祥1 人獨享，已據本院敘明認定之理由如前。

是以被告向陳信宏取得毒品時，即係意圖販賣而販入，僅價金先行賒欠而已，故被告進貨時，堪認已著手於販賣毒品之行為。

辯護人認為被告僅該當意圖販賣而持有第二、三級毒品罪名，亦有誤會。

四、辯護人雖又以被告於事實欄一、㈡部分所載時、地之行為，係因警方之「陷害教唆」而查獲，故該次查獲所得之證據均無證據能力，故此部分事實並無合法證據可以認定，是以應為無罪諭知等語為被告辯護。

然被告於案發前即有在網路通訊軟體微信群組內貼文，向不特定人發布販售毒品咖啡包之廣告，故其案發前顯已有向不特人販售毒品之犯意，並非警方授意少年王○睿向其購買毒品後而誘發，因此警方該次查獲之偵查作為應屬「釣魚偵查」，其查獲所得之證據皆屬合法，其理由已於前揭理由欄壹、三部分論述，茲不再贅，辯護人認此部分查獲之證據無證據能力，應為無罪之諭知等語，尚非的論。

五、末查，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、一般民眾對於毒品為法令所禁絕及毒品對社會之危害，亦應熟悉。

又販賣毒品係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

且毒品物稀價昂，並無公定之價格，並可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

再徵以被告於警詢及偵訊中陳稱：大多數都是陳信宏將20多包毒品咖啡包給伊，伊再將販賣毒品咖啡包的錢，依比例回帳給陳信宏（見警一卷第11頁）；

陳信宏賣伊原料錢，至於客人部分的價格，喊價由伊自己處理，價差自己賺越多等語（見偵一卷第50頁反面），足見被告確有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按四氫大麻酚、硝甲西泮、芬納西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定列管之第二級（四氫大麻酚）、第三級毒品（硝甲西泮、芬納西泮），不得販賣。

次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入、⒉意圖營利而販入並賣出；

⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，其中⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第6 、7、10次刑事庭會議決議、101 年度台上字第6004號判決意旨參照）。

二、被告洪景祥於事實欄一、㈠所載時、地，基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，先向陳信宏賒帳批貨，購入毒品咖啡包，計畫售出後再依購入價格「回帳」予陳信宏，惟未及販出即被查獲，是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪，被告意圖販賣而販入第二、三級毒品並持有之，雖另成立同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，惟與販賣第二、三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二、三級毒品未遂罪論處。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前開販賣第三級毒品行為前持有第三級毒品之數量，無積極證據顯示已達純質淨重20公克以上，故其於販賣前持有第三級毒品之行為，自不構成犯罪，附此敘明。

被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

又被告於事實欄一、㈡所載時、地，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，著手將摻有第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包3 包售予少年王○睿，然未及交付即遭查獲，是核被告就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，被告販賣第三級毒品行為前持有第三級毒品之數量未達純質淨重20公克以上，故其販賣前持有第三級毒品之行為，自不另構成犯罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、被告就上開2 次犯行，已分別著手於販賣第二級及第三級毒品之行為，然因遭警查獲，故尚未完成交付毒品而不遂，其行為尚未實際造成毒品之流通，犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰均依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。

再按，毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

查被告於警詢時主動供出其於事實欄一、㈠所載時、地所犯販賣第二、三級毒品罪之上游陳信宏，嗣經高雄市政府警察局三民第一分局十全派出所員警於106 年1 月15日查獲陳信宏持有毒品，並坦承提供被告資金及毒品原料作為分裝毒品咖啡包販售，嗣經三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，由檢察官就陳信宏涉案部分以106 年度偵字第1822號提起公訴，並經臺灣高雄地方法院於106 年9 月28日以106 年度訴字第323 號判決判處罪刑確定乙節，有高雄市政府警察局三民第一分局106 年7 月14日高市警三一分偵字第10672255800 號函暨106 年7 月10日職務報告、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第1822號起訴書、臺灣高雄地方法院106 年訴字第323 號判決影本各1 份在卷可稽（見原審訴字卷第92至93頁、第96至100 頁、本院卷第78頁至第83頁），是以被告所為已該當毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯之要件，其於事實欄一、㈠所犯之罪，自應依該規定減輕其刑（按：惟被告於事實欄一、㈡所載時、地之販賣第三級毒品罪未遂犯行，其所販售外包裝有柴犬圖案之毒品咖啡包3 包並非來自陳信宏一節，業據被告於偵查中供明，見偵一卷第51頁。

因被告並未供出該3 包毒品咖啡包之來源而查獲，故此部分所犯之罪無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明）。

第按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就本案犯行分別於警詢、偵訊及審判中自白（見警一卷第2 頁、第4 至8 頁、第11至19頁，偵一卷第50至51頁，原審訴字卷第31至35頁、第70頁，本院卷第49頁），已如上述，應依上揭規定減輕其刑。

又被告犯事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品未遂罪部分，同時有上開3 種減輕其刑之情形；

其犯事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品未遂罪部分，同時有上開2 項減輕其刑之情形，均應依刑法第70條規定遞減之。

四、被告雖於員警在高雄市○○區○○○路 000號之7-11便利商店查獲其販賣毒品咖啡包予王○睿犯行後，帶同警方至住宿之金暉飯店房間起獲如附表一所示物品，惟員警於得悉被告欲販賣毒品予王○睿之時，即有確切之根據得為合理懷疑被告另涉嫌持有以及販賣附表一編號6 所示咖啡包之犯行，故被告就此部分尚不符合刑法第62條自首之要件，併此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告於前揭事實欄一、㈠所示時、地，意圖販賣而向陳信宏拿取含有「N-Ethylpentylone」成分之咖啡包6 包，未及售出即被查獲之行為，及其於前揭事實欄一、㈡所示時、地，已著手販賣含有「N-Ethylpentylone」成分之咖啡包3 包予少年王○睿，未及交付，即被警查獲等2 次行為，均另該當藥事法第83條第1項、第4項之販賣禁藥未遂罪，且與其所犯販賣第二、三級毒品未遂罪間，具有裁判上之一罪之想像競合關係等語。

二、惟查，「N-Ethylpentylone」屬安非他命衍生物，具有刺激中樞神經作用，依據前行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告「為有效管理安非他命類（amphetamine-1ike）藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用」之規定，如其使用目的係屬醫藥、科學用途，則屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，此情有衛生福利部食品藥物管理署106 年1 月5 日FDA 管字第1059908001號、106 年5 月1 日FDA 管字第1060015176號函文各1 份在卷可參（見偵一卷第46頁，原審訴字卷第47頁）。

是依據該函文意旨，藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，係以用於醫藥、科學用途之藥品為限。

且藥事法第83條第1項之販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上明知係偽藥或禁藥為構成要件，亦即限於行為人主觀上對販賣客體為偽藥或禁藥具備直接故意方屬該當，是以行為人於販賣時是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之。

查本件並無直接或間接證據足認被告知悉「N-Ethylpentylone」屬於藥事法所規範之禁藥乙情，且其亦無任何法律或醫藥方面專業背景，遑論其得以知悉「N-Ethylpentylone」如何運用於醫藥或科學用途，從而，被告販賣含有該成分之咖啡包行為，自非屬藥事法第83條第1項所應規範之範疇，檢察官認被告涉犯藥事法第83條第1項、第4項販賣禁藥未遂罪嫌，即有未洽，本院本應就此部分為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

二、公訴意旨雖又以：被告於前揭事實欄一、㈠所載時、地，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，自陳信宏處收受如附表一編號8 、9 所示含有第三級毒品愷他命成分之錠劑、粉末，預計將之與咖啡粉攪拌分裝成毒品咖啡包後，伺機販售予不特定人牟利，惟被告陳稱該愷他命毒品係自己要使用之物，不會另外做成毒品咖啡包等語（見警一卷第7 頁，原審訴字卷第78頁反面至79頁），是被告此部分行為，並無證據證明其有販賣圖利之犯意，公訴意旨對此應有誤會，且因公訴意旨認此部分與前揭事實欄一、㈠部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告明知「N-Ethylpentylone」為禁藥，不得販賣，基於意圖營利而販賣摻有「N-Ethylpentylone」之咖啡包予不特定人之犯意，於105 年10月20日上午8 時7 分至11分許，在高雄市○○區○○○路000 號之7-11便利超商門口，以1,000 元之價格，販售摻有「N-Ethylpentylone」成分之咖啡包3 包予少年王○睿。

因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌等語（即起訴書犯罪事實一、㈡部分）。

二、因本院審理結果認此部分不能證明被告犯罪（理由詳如下述），故不贅述所引證據其證據能力之有無，合先敘明。

三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。

查被告於開時、地以販售少年王○睿之咖啡包3 包，經檢驗結果均檢出「N-Ethylpentylone」成分，此有高雄市立凱旋醫院105 年11月21日高市凱醫驗字第44381 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可查（見偵一卷第47、48頁）。

而「N-Ethylpentylone」雖前經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號函明令公告禁止使用，業如前述，然被告並無何醫藥或其他科學背景，其持有及販賣該等成分之物品，顯非供醫藥或科學用途，徵諸前揭說明，被告販售含有「N-Ethylpentylone」成分之咖啡包予少年王○睿之行為，即非屬藥事法第83條第1項所欲規範及處罰之範疇。

是被告此部分行為尚無從成立檢察官所指藥事法第83條第3項、第1項販賣禁藥未遂罪犯行，檢察官上訴意旨另以被告仍可構成販賣第三級毒品未遂云云，亦無從成立犯罪，詳後述柒，自應為被告無罪之諭知。

陸、撤銷原判決部分（即事實欄一、㈠部分）之理由：原審就事實欄一、㈠部分據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：㈠被告洪景祥實為陳信宏販售毒品之下游，其向陳信宏以賒帳方式販入毒品後，自訂價格，預計於售出毒品取得現金後再以進貨價格「回帳」予陳信宏，利潤部分則由自己獨享，故兩人並非共同正犯關係。

因此，被告基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，以賒帳方式向陳信宏購入前開第二、三級毒品時，即為其販賣第二、三級毒品之著手。

原審既認定兩人為共同正犯，而未認定兩人間有交易關係，則被告自陳信宏處取得毒品，即不能謂為「販入」，惟原審卻認定被告有以營利之意思，自陳信宏處取得毒品時即為販賣毒品之著手，尚有違誤。

㈡被告自陳信宏處收受愷他命毒品之部分，據被告供稱係欲供自己施用，且又無證據證明其有將之混入毒品咖啡包內販售予他人牟利之犯意，故被告此部分行為，尚不能認定涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。

因公訴意旨認此亦係被告販賣第二、三級毒品未遂行為之一部，法院如認此部分不構成犯罪，自應說明不另為無罪諭知之旨，然原審僅以更正方式為之（見原判決貳、二末6 行之併此敘明部分），亦有未洽。

因此，被告上訴意旨認被告此部分行為僅構成意圖販賣而持有第二、三級毒品部分雖無理由（如前揭貳、三所述），然原判決此部分既有如上違誤之處，自應由本院將原判決事實欄一、㈠部分撤銷改判。

柒、上訴駁回部分（即檢察官對原審判決無罪上訴部分及被告對原審判決事實欄一、㈡諭知有罪上訴部分）之理由：

一、檢察官上訴理由略以：㈠衛生福利部食品藥物管理署僅向原審表示「N-Ethylpentylone」如使用目的為醫藥及科學用途，則屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。

原審逕以上開文字之反面解釋認為「藥事法規範之禁藥，以用於醫藥、科學之藥品為限，而就起訴意旨認為被告涉犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪分別為無罪或不另為無罪之諭知，似嫌速斷。

㈡原審判決時點為106 年8 月30日，而行政院於同年8 月28日公告將「N-Ethylpentylone」列為第三級毒品，而依最高法院106 年台上字371 號、105 年台上字3048號判決意旨，此種空白刑法內容之變更，無刑法第2條第1項從舊從輕原則之適用。

是本案中，縱認被告所為與藥事法第83條第4項、第1項販賣禁藥未遂罪之構成要件不符，亦應構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，原審應變更起訴法而為判決。

原審未察及此，就該部分逕為無罪判決，容有未洽等語。

二、原審認為起訴犯罪事實一、㈡部分無罪，核其理由，係因該「N-Ethylpentylone」成分為禁藥，而被告並非明知其為禁藥而販賣，故不成立販賣禁藥罪。

按刑法上之「故意」，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），若行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；

若行為人對於構成犯罪之事實，預其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意，刑法第13條定有明文。

藥事法第83條既以「明知」禁藥為犯罪構成要件，檢察官自應就被告行為符合此一要件之事實加以舉證。

原審以本件並無直接或間接證據足認被告知悉「N-Ethylpentylone」為禁藥，被告又無任何法律或醫藥方面之專業背景，自無可能得知如何將該成分運用於醫藥或科學用途，故被告販賣含該禁藥成分之咖啡包行為，自非屬藥事法第83條第1項規範之範疇，進而就此部分為無罪之諭知，其適用法律並無違誤。

三、至於上訴意旨引用前揭最高法院見解，認為空白刑法之變更係屬事實變更，無刑法第2條從舊從輕原則之適用等語，固屬有見。

然而上開最高法院之判決同時亦強調空白刑法變更時，「應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律」（最高法院106 年度台上字第371 號判決意旨參照）。

因被告行為時，該「N-Ethylpentylone」成分既未經公告為第三級毒品，依被告行為時空白刑法所填補之事實，自不能以販賣第三級毒品罪相繩，上訴意旨認為可依空白刑法變更後之事實，處罰事實變更前之行為，應有誤會。

捌、量刑及定應執行刑：爰審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚大，竟貪圖不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二、三級毒品未遂之犯行，守法觀念淡薄，所為足以助長毒品氾濫，危害社會風氣及治安，實不足取，惟斟酌被告事後已分別於警詢、偵查及法院審理程序中坦認犯行，並供出毒品來源而經警方查獲，有助於警方追訴其毒品上手之犯行，犯後態度尚稱良好，又其行為時年紀尚輕，思慮有所不周，並審酌被告持有毒品數量非少，惟尚未完成交易，犯罪所生危害尚非嚴重，兼衡被告自述學歷為高中肄業、目前幫他人務農、一天約1,200 元、與祖母同住，父母親因欠地下錢莊而在外地、家中生活費用均由其負擔、父母親且拿其保單去借錢之智識程度及生活狀況（見原審訴字卷第109 反面至110頁及本院卷第75頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就撤銷改判部分（事實欄一、㈠）與上訴駁回部分（事實欄一、㈡）所處之刑，合併定如主文第4項所示之應執行刑，以資懲儆。

玖、沒收部分：㈠扣案如附表一編號6-3 （原判決誤載為編號6-1 ）所示物品，經送驗後驗出含第二級毒品四氫大麻酚成分（檢驗結果詳如附表一檢驗鑑定結果欄所示），有高雄市立凱旋醫院105年11月16日高市凱醫驗字第44382 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警二卷第36頁），故應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之刑後，宣告沒收銷燬之（如主文第二項）。

又該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與扣案毒品，併予沒收銷燬，至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。

㈡按毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用第三、四級毒品或持有第三、四級尚未達毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所規定之數量而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或持有之第三、四級毒品達上開條文所規定之數量，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決要旨及100 年度第3 次決議意旨參照）。

查扣案如附表一編號2 、編號6-1 、6-2 、6-4 、6-5 、6-6 所示之物，經檢驗分別含有第三級毒品芬納西泮、硝甲西泮成分，附表二編號1 所示之物，則經驗出含有第三級毒品硝甲西泮成分，揆諸前揭說明，均應依刑法第38條第1項之規定，各隨同被告販賣第二級毒品未遂罪（如主文第二項）及販賣第三級毒品未遂罪所宣告之刑後，另行宣告沒收。

又包裹上開第三級毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收。

至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，故不另諭知沒收。

㈢扣案如附表一編號13所示行動電話1 支，係被告所有，且被告曾以該行動電話撥打Facetime給陳信宏，用以聯繫犯罪事實一、㈠所示之販賣第二、三級毒品事宜，此據被告供述在卷（見警一卷第12頁，原審訴字卷第79頁），是該行動電話乃屬被告持以犯事實欄一、㈠之販賣第二、三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告販賣第二級毒品未遂罪刑之後，宣告沒收。

另扣案如附表一編號3 至5 、編號7 、12所示物品，乃陳信宏交予被告以供犯事實欄一、㈠犯行所用之物品，此據被告自承在卷（見警一卷第7 頁，原審訴字卷第35頁），應同依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告販賣第二級毒品未遂罪刑後，另行宣告沒收。

至附表一編號8 、9 所示物品，被告陳稱係自己使用，不會另外做成毒品咖啡包等語（見警一卷第7 頁，原審訴字卷第78頁反面至79頁），編號1 、10、11、14所示之物均與本案無關，爰不予宣告沒收。

又因刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。

如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，自無庸在其主文之應執行刑項下再次諭知沒收，同此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第70條、第51條第5款、第38條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
原審無罪並經本院上訴駁回部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 王佳穎
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬──────┬──────────────────┬────────┐
│編│扣案物品名稱│      檢驗鑑定結果                  │備註            │
│號│            │                                    │                │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│1 │甲基安非他命│                                    │與本案無關      │
│  │1 包        │                                    │                │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│2 │一粒眠10顆  │紅色鋁箔包錠劑10顆，取1 顆檢驗，驗前│依刑法第38條第1 │
│  │            │毛重2.643 公克，驗後毛重2.427 公克，│項宣告沒收      │
│  │            │檢出第三級毒品芬納西泮成分（轉碼編號│                │
│  │            │GB00000000）                        │                │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│3 │電子磅秤1台 │                                    │依毒品危害防制條│
│  │            │                                    │例第19條第1項宣 │
│  │            │                                    │告沒收          │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│4 │封壓機1台   │                                    │依毒品危害防制條│
│  │            │                                    │例第19條第1項宣 │
│  │            │                                    │告沒收          │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│5 │研磨繳拌工具│                                    │依毒品危害防制條│
│  │1 組        │                                    │例第19條第1項宣 │
│  │            │                                    │告沒收          │
├─┼──────┼──┬───────────────┼────────┤
│6 │毒品咖啡包6 │6-1 │檢驗前淨重3.784公克、檢驗後淨 │編號6-3 依毒品危│
│  │包（外觀均為│    │重3.049公克，檢出第三級毒品硝 │害防制條例第18條│
│  │白色包裝，包│    │甲西泮、「N-Ethylpentylone」及│第1 項前段宣告沒│
│  │裝上印有老鷹│    │咖啡因（轉碼編號：B00000000 ）│收銷燬；編號6-1 │
│  │圖案，經標示├──┼───────────────┤、6-2 、6-4 、6 │
│  │轉碼編號B051│6-2 │檢驗前淨重7.906公克、檢驗後淨 │-5、6-6 均依刑法│
│  │10301 至B05 │    │重6.986公克，檢出第三級毒品硝 │第38條第1 項宣告│
│  │110306）    │    │甲西泮、「N-Ethylpentylone」及│沒收            │
│  │            │    │咖啡因（轉碼編號：B00000000 ）│                │
│  │            ├──┼───────────────┤                │
│  │            │6-3 │檢驗前淨重4.8公克、檢驗後淨重 │                │
│  │            │    │4.025公克，檢出第二級毒品四氫 │                │
│  │            │    │大麻酚、第三級毒品硝甲西泮、「│                │
│  │            │    │N-Ethylpentylone」及咖啡因（轉│                │
│  │            │    │碼編號：B00000000）           │                │
│  │            ├──┼───────────────┤                │
│  │            │6-4 │檢驗前淨重8.564公克、檢驗後淨 │                │
│  │            │    │重7.897公克，檢出第三級毒品硝 │                │
│  │            │    │甲西泮、「N-Ethylpentylone」及│                │
│  │            │    │咖啡因（轉碼編號：B00000000） │                │
│  │            ├──┼───────────────┤                │
│  │            │6-5 │檢驗前淨重5.610公克、檢驗後淨 │                │
│  │            │    │重4.786公克，檢出第三級毒品硝 │                │
│  │            │    │甲西泮、「N-Ethylpentylone」及│                │
│  │            │    │咖啡因（轉碼編號：B00000000） │                │
│  │            ├──┼───────────────┤                │
│  │            │6-6 │檢驗前淨重7.402公克、檢驗後淨 │                │
│  │            │    │重6.482公克，檢出第三級毒品硝 │                │
│  │            │    │甲西泮、「N-Ethylpentylone」及│                │
│  │            │    │咖啡因（轉碼編號：B00000000） │                │
├─┼──────┼──┴───────────────┼────────┤
│7 │咖啡包裝空袋│                                    │依毒品危害防制條│
│  │1 批        │                                    │例第19條第1 項宣│
│  │            │                                    │告沒收          │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│8 │不明粉末1 包│外觀為白色粉末，檢驗前淨重1.169公克 │與本案無關      │
│  │（毛重1.51公│、檢驗後淨重1.104公克，檢出三級毒品 │                │
│  │克）        │愷他命成分(轉碼編號：B00000000 )    │                │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│9 │不明粉末1 包│外觀為白色粉末，檢驗前淨重0.131公克 │同上            │
│  │（毛重0.73公│、檢驗後淨重0.113公克，檢出三級毒品 │                │
│  │克）        │愷他命成分(轉碼編號：B00000000 )    │                │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│10│不明粉末1 包│外觀為黃色粉末含黃白色橢圓錠劑，取半│同上            │
│  │（毛重2.45公│顆檢驗前淨重2.091公克、檢驗後淨重   │                │
│  │克）        │1.649公克，僅檢出對位乙醯氨基酚及咖 │                │
│  │            │啡因成分(轉碼編號：B00000000)       │                │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│11│不明粉末1 包│葡萄糖粉末，檢驗前淨重4.326公克、檢 │同上            │
│  │（毛重5.8 公│驗後淨重4.186公克，未檢出毒品成分(轉│                │
│  │克）        │碼編號：B00000000)                  │                │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│12│咖啡粉1包   │外觀為咖啡色粉末1大包，檢驗前淨重   │依毒品危害防制條│
│  │            │153.966公克、檢驗後淨重152.855公克，│例第19條第1項宣 │
│  │            │僅檢出咖啡因成分(轉碼編號：B0511    │告沒收          │
│  │            │0315)                               │                │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│13│蘋果牌手機1 │(IMEI：0000000000000000，含門號096  │依毒品危害防制條│
│  │支          │0000000號SIM卡1枚)                  │例第19條第1項宣 │
│  │            │                                    │告沒收          │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│14│攪拌棒1 包  │                                    │與本案無關      │
└─┴──────┴──────────────────┴────────┘
附表二
┌─┬──────┬──────────────────┬────────┐
│編│扣案物品名稱│          檢驗、鑑定結果            │備註            │
│號│            │                                    │                │
├─┼──────┼──────────────────┼────────┤
│1 │毒品咖啡包3 │一、外觀均為粉紅色包裝咖啡包，包裝上│依刑法第38條第1 │
│  │包（毛重共23│    印有柴犬圖案（轉碼編號B00000000 │項宣告沒收      │
│  │.63 公克）  │    至B00000000）                   │                │
│  │            │二、經個別檢定後，均檢出第三級毒品硝│                │
│  │            │    甲西泮及「N-Ethylpentylone」成分│                │
└─┴──────┴──────────────────┴────────┘