臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,142,20170713,3

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第142號
上 訴 人
即 被 告 鍾智祥
選任辯護人 法扶律師黃致穎律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第285 號，中華民國105 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7651號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鍾智祥清楚認識其所持之水果刀，雖非屬管制刀械，然依該刀長寬、材質等特性，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用，且可壓制人之意思決定與行動自由。

竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於民國105 年3 月18日16時許，攜帶上述客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之水果刀，並戴棒球帽、口罩作為掩飾，步入址設高雄市○○區○○○路000 號之洰星彩券行，且旋將店內椅子拉至櫃臺前，雙腳踩在該椅，爬上櫃臺，並先背向窗口而坐，適原隻身在櫃臺區後方之彩券行員工王怡雯，於初見鍾智祥拉椅往櫃臺窗口而來，誤認鍾智祥有事詢問遂趨近窗口擬予受理，卻驚見鍾智祥竟攀爬上櫃臺，察覺有異，乃手推鍾智祥背部以阻鍾智祥進而擅闖櫃臺區，惟鍾智祥猶按最初之計畫，轉身將雙腳伸入櫃臺窗口內，同時將右手伸入外套內側口袋取出預藏之上述水果刀亦伸入櫃臺窗口，刀尖近距離指向王怡雯揮舞，而以該等強闖櫃臺之有形暴力，並在王怡雯面前驟然出示刀具揮舞等強暴、脅迫之方式，至使王怡雯一時不能抗拒被迫僅能匆匆退離櫃臺窗口，並大聲呼喊「救命」、「搶劫」而擬由櫃臺區後方之出入口逃離，任令擺放於近櫃臺窗口處之彩券等財物，處於鍾智祥可得隨手取走之狀態。

鍾智祥為制止王怡雯喊叫，乃先自櫃臺內縮回手、腳，轉身踩椅跳下櫃臺，右手持水果刀，亦朝櫃臺區後方之出入口前去，王怡雯為此僅能緊鎖櫃臺區後方出入口之門鎖自保。

鍾智祥乃持刀隔著櫃臺玻璃與其內持續大聲呼喊「搶劫」、「救命」之王怡雯對峙、追逐，並繼而承前強盜犯意，右手持上述水果刀，雙腳再踩上前述椅子，進而第二次將水果刀伸入窗口且左腳跨在櫃臺上，本欲再次擅闖櫃臺俾拿取財物，然聽聞遭王怡雯之大聲喊叫驚動而來人等之腳步聲後，便爬下櫃臺，朝馬路方向離去，同時將上述水果刀放入其背包，再以右手摘下頭戴之棒球帽。

嗣行經彩券行門口前方時，適遇聽聞王怡雯呼喊聲趕至之姜忠志、曾敏郎等人，鍾智祥乃即從背包內取出上述水果刀丟棄，姜忠志、曾敏郎等人則上前制伏鍾智祥，經王怡雯報警處理，而查悉上情，並扣得鍾智祥犯本案所用之水果刀1把。

二、案經王怡雯訴由高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明上訴人即被告鍾智祥（下稱被告）及檢察官於本院準備、審理程序時，就本判決後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，渠等及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告固坦言曾於上述時、地前去洰星彩券行，並曾一度在店內出示上述水果刀，至令店員即告訴人王怡雯退離櫃臺窗口並大聲呼喊「搶劫」、「救命」等情，惟否認有何攜帶兇器強盜未遂犯行，辯稱：我那天從住處所在之臺南擬搭車前往嘉義就診，但係第一次搭乘高鐵、坐錯方向，才到了高雄，錢包也掉了，身上僅剩新臺幣（下同）700 多元，我想起當兵時的同梯友人就住在高雄是以想順便拜訪他，但久未聯繫且我已遺忘對方住址、電話，就憑印象四處亂逛尋找友人住處，且曾於上午第一次經過洰星彩券行並入內購買「賓果」、「賓果」而進行消費。

當日約16時，我再次途經洰星彩券行一帶並發現店門口有站牌，於趨近查看並無公車可搭至火車站後，又起意進到店內想自己選號購買刮刮樂彩券（下簡稱彩券），因腿部行動不方便，才拿椅子攀爬櫃臺以便看清楚靠附在櫃臺玻璃內側、窗口上方處之彩券編號，沒想到告訴人卻誤認大喊搶劫並推我一把，我因此被驚嚇到，一時緊張反應錯誤，才隨手出示先前在路邊拾取之扣案水果刀，但我並無持刀揮舞，更絕非意在強盜彩券等財物，是以當聽聞店門外之腳步聲後，我隨即爬下櫃臺將該刀丟於地面以避免傷人。

況若我確有強盜彩券等財物之意，大可選擇設於偏僻地點之開放式彩券行，不可能以設在大馬路旁、彩券等財物均放置在密閉式櫃臺區內、僅以窗口對外之洰星彩券行，作為下手目標云云（本院卷第42頁反面至第44頁正面、第108 頁反面至第109 頁反面）。

辯護人則另以：軍旅之同袍情誼本非一般，是以被告於坐錯車誤抵高雄後，確信猶會遭受到久未聯繫同袍之真誠接待，才會想藉機順便拜訪同袍，並在尋友無著後，於途經洰星彩券行之際，起意購買彩券。

又賭博的人多會有迷信而想選牌，被告亦是如此，才會將椅子移置櫃檯前方並站立其上，目的就只是想要看清楚擺放於櫃檯窗口上方之彩券號碼，被告以該方式選牌固屬怪異，但那是由於被告視力未佳、身高不足，且腿部行動不便等身體狀況所致，並非意在強盜。

斯時擔任店員之告訴人見狀後固有所誤解而屢大喊「搶劫」，且推了被告一把，並進而導致刻正專心選牌之被告反射性地出示刀具以自我防衛，但告訴人既始終得以在櫃檯區內自由移動並大聲呼喊，而未喪失意識決定及表意自由，足見被告所採取之手段根本未達至令告訴人不能抗拒之程度，而顯無強盜犯行之著手可言；

況被告於案發過程中始終未曾出聲索取財物，甚且一度係背對櫃檯窗口坐於窗口前平台處，而以臀部對著告訴人，益徵其確無強盜財物之意。

本案實係一連串之誤會所致，縱使在過程中令告訴人因此心生畏懼，至多僅能對被告論以恐嚇危害安全罪等語，為被告辯護。

㈡經查：被告於105 年3 月18日上午某日，自住處所在之臺南搭車抵達高雄，並第一次進入洰星彩券行購買「賓果」、「賓果」而進行消費。

當日約16時，被告以外套內側已藏放上述水果刀，頭戴棒球帽、口戴口罩之裝扮，再次進入洰星彩券行，且旋將店內椅子拉至櫃臺前，雙腳踩在該椅，爬上櫃臺，並背向櫃臺窗口而坐於窗前平台，適原隻身在櫃臺區後方之彩券行員工即告訴人，於初見被告拉椅往櫃臺窗口而來，誤認被告有事詢問遂趨近窗口擬予受理，卻驚見被告竟攀爬上櫃臺，察覺有異，乃手推被告背部以阻被告進而擅闖櫃臺區，被告則將右手伸入外套內側取出預藏之上述水果刀，告訴人見狀乃退離櫃臺窗口並持續大聲呼喊「搶劫」、「救命」，嗣被告罷手朝馬路方向離去，並於行經彩券行門口前方時，遭聞聲趕至之姜忠志、曾敏郎等人制伏，再經告訴人報警前來扣得前述水果刀1 把各情，迭經被告坦言在卷（本院卷第108 頁反面至第109 頁反面），並據證人即告訴人王怡雯於警詢及偵訊、證人姜忠志於警詢及本院審理中證述明確（警卷第7 至9 、12至15頁；

偵卷第21至22頁；

本院卷第82至86頁），且有洰星彩券行店內監視錄影畫面擷取照片、現場照片、扣案物照片在卷（警卷第23至26頁，原審卷第23至24頁），暨前述水果刀1 把扣案可稽，此部分之事實，首堪認定。

㈢關於本案完整事發經過之認定：1.經原審分別勘驗洰星彩券行不同角度之案發時監視錄影畫面，並製有勘驗筆錄（詳各小段末之頁數註記）暨擷取照片（原審卷第116 至125 頁）存卷足佐，結果如下：⑴就檔名「MVI_1412」部分，播放器顯示時間00：00至00：04，被告戴帽子、口罩在櫃臺窗口處，欲從窗口攀爬進入櫃臺內部，當時被告雙腳、雙手已伸入窗口，右手持水果刀，而頭部、驅幹尚在窗口外，櫃臺內的告訴人見狀往後退。

播放器顯示時間00：05至00：08，被告未全身進入櫃臺內部而退出窗口外，告訴人似乎是在看被告走到何處而欲閃躲被告。

播放器顯示時間00：09至00：15，被告跨上櫃臺，且右手持水果刀伸入窗口內，後又退出窗口外，之後告訴人見被告離開窗口處後，走向櫃臺窗口處並手指窗外即被告離去方向（原審卷第105 頁）。

⑵就檔名「MVI_1413」部分，播放器顯示時間01：07至01：12，告訴人前往櫃臺窗口，手作勢往外推，當時被告坐在櫃臺窗口上，告訴人手往外推1 下，旋往後退。

播放器顯示時間01：12至01：19，被告轉身將雙腳伸入窗口內，右手持水果刀伸入窗口內，但未全身進入窗口內，即縮回雙手、雙腳，轉身跳下櫃臺。

播放器顯示時間01：20至01：26，被告隔著玻璃追逐告訴人，告訴人似因看到被告身影，在櫃臺內移動身形閃躲。

播放器顯示時間01：27至01：38，被告再次跨上櫃臺，右手持水果刀伸入櫃臺窗口，後又退出窗口離開，告訴人見被告離開，向前至窗口處手指窗外即被告離去方向（原審卷第105 至106 頁）。

⑶就檔名「MVI_1414」部分，播放器顯示時間00：15至00：28，被告坐上櫃臺背部朝向告訴人，告訴人以手推被告背部1 下後，即向後離開櫃臺窗口，而消失於畫面中。

被告轉身以雙腳伸入窗口內，右手拿1 把水果刀伸入窗口，嗣被告又縮回雙手、雙腳，轉身跳下櫃臺。

播放器顯示時間00：33，告訴人出現在窗口處旋又消失於畫面中。

播放器顯示時間00：34至00：50，被告右手持水果刀伸入窗口內並再次跨上櫃臺，後又跳下櫃臺離開，朝馬路方向走，告訴人出現在櫃臺窗口，手指向窗口外之被告，窗口外可見有人向前抓住被告（原審卷第106 至107 頁）。

⑷檔名「MVI_1415」部分，播放器顯示時間00：28至00：55，被告戴帽子及口罩，背後背包，自畫面右下角出現，走向彩券行，其拿取彩券行店內1 把椅子置放在櫃臺前，雙腳踩在椅子上，爬上櫃臺，之後告訴人出現在窗口處，告訴人見被告背部朝向告訴人坐在櫃臺上，以手推被告背部1 下，被告右手伸入外套內側，轉身將雙腳伸入窗口內，右手自外套內側拿出1 把水果刀伸入窗口內，告訴人見狀往後退而消失於窗口處。

播放器顯示時間01：00至01：17，被告轉身將雙腳伸出窗口外，先踩在椅子上，再踩向地面，之後右手持水果刀，隔著櫃臺玻璃，沿櫃臺邊緣追逐告訴人。

播放器顯示時間01：18至01：38時，被告右手拿1 把水果刀，雙腳踩上椅子上，先右手伸入窗口內，再左腳跨在櫃臺上，欲再次爬上櫃臺。

嗣被告爬到一半，縮回左腳踩向地面，右腳亦踩向地面，爬下櫃臺。

被告走離櫃臺，同時將右手伸向其背包（應係將其所持之水果刀放入其背包），當被告再次伸出右手將頭上帽子摘下時，右手已經沒有持水果刀，被告朝畫面右下角走離開。

告訴人再次出現在櫃臺窗口處，並手指向被告離去方向。

播放器顯示時間01：47至01：50，被告出現在畫面右下角，有其他人抓住被告（原審卷第107 至108 頁，此部分係慢速播放）。

⑸檔名「MVI_1417」部分：播放器顯示時間00：17至00：31，被告自畫面中央處出現，拿取店內1 把椅子置放在櫃臺前面，雙腳踩在椅子上，坐上櫃臺，轉身將雙腳伸入櫃臺內。

監視器畫面顯示時間00：33至00：39，被告轉身，右手拿1 把水果刀，雙腳先踩在椅子上再踩向地面，之後沿著櫃臺邊緣，臉朝向玻璃往櫃臺內觀看，期間右手均持水果刀走向畫面下方中央處。

播放器顯示時間00：40至00：48，被告自畫面下方中央處跑向其放置在櫃臺前的椅子，手放在櫃臺上，雙腳踩在該椅上，再次攀爬上櫃臺，其坐上櫃臺後，嗣左腳從櫃臺縮回踩向地面，右腳再從椅子上踩向地面。

播放器顯示時間00：49至01：18，被告至彩券行門口時，3 名男子自畫面中央處出現，上前抓住被告。

告訴人從櫃臺內走出，手指被告，之後再走入櫃臺（原審卷第109 頁）。

⑹檔名「MVI_1418」部分，播放器顯示時間00：02至00：09，被告自畫面左下角出現，拿取店內1 把椅子置放在櫃臺前面，雙腳踩在椅上，跨上櫃臺，將雙腳伸進窗口內，告訴人見狀，自窗口處往後退，離開櫃臺。

被告見狀，縮回雙腳，並轉身爬下櫃臺。

被告爬下櫃臺後朝右手邊即彩券行後面方向走。

播放器顯示時間00：10至00：14，被告右手拿1 把水果刀隔著櫃臺玻璃，沿櫃臺邊緣追逐、對峙告訴人，在櫃臺內之告訴人左右移動其身形，逃避被告。

播放器顯示時間00：15至00：20，被告右手持水果刀先伸入櫃臺窗口，再以雙腳踩在椅子上，後以左腳跨上櫃臺，再次爬上櫃臺，嗣被告左腳自櫃臺縮回踩向地面，右腳亦從椅上踩向地面，爬下櫃臺後，被告消失於畫面右側中間處。

被告此次攀爬櫃臺時，持水果刀之右手有伸入櫃臺內。

播放器顯示時間00：25，告訴人出現在櫃臺內窗口，手指窗外被告離去方向（原審卷第110 頁）。

⑺檔名「MVI_1419」部分，播放器顯示時間00：04至00：18時，被告拿1 把椅子置放在櫃臺前面，右手放在櫃臺上（此時被告右手尚未拿水果刀），雙腳踩椅子坐上櫃臺，告訴人以手推被告背部1 下旋離開窗口，被告將雙腳伸入窗口時，右手伸向外套內側，於播放器顯示時間00：15，被告右手持1 把水果刀伸入窗口內揮舞，此時被告已經完全坐上櫃臺，其臉、身體均朝向告訴人。

嗣被告將雙腳縮回伸出窗口外，轉身爬下櫃臺，消失於畫面上方中間處。

播放器顯示時間00：23至00：31，告訴人出現在櫃臺窗口，見被告又出現在窗口，向後遠離畫面。

被告又再爬上櫃臺，雙手放在櫃臺上且右手有拿水果刀。

嗣被告尚未完全進入櫃臺，復爬下櫃臺，消失於畫面右下方。

播放器顯示時間00：34至00：37，告訴人出現在窗口處並手指窗外被告離去方向（原審卷第110 至111 頁）。

2.則以最能清楚呈現案發全貌之上述⑷之勘驗結果為主，並以其他不同角度之勘驗結果為輔，再予比對卷附監視錄影畫面之擷取照片，另可知：⑴被告於拉椅攀爬上櫃臺並背對櫃臺窗口而坐後（斯時被告兩腳均已搆不到地面），縱遭告訴人以手推其背部，惟仍無礙其旋即利用櫃臺窗口前平台此一極有限之空間，順利完成轉身，且於轉身之際順勢將右手伸進外套內側口袋抽刀，並依序將腳、握有前述水果刀之手經由窗口伸入櫃臺區，及將刀尖近距離指向告訴人，並在告訴人面前揮舞（原審卷第119 至124 頁擷取照片、第117 頁勘驗筆錄即上述⑺）；

暨自被告拉椅前往櫃臺起，迄被告將上述水果刀伸入櫃臺窗口內揮舞止，乃為一連串接續之流暢動作，期間未曾有所停頓、遲疑各情。

佐諸常人於兩腳離地之坐姿狀態中，突然背部遭受推擠，一般多因此受驚而匆匆起身站定，縱因此心生憤怒，亦不至於為此抽刀指向對方等常情，則被告前述一連串未有遲疑之流暢動作，顯係本於其原已擬定之計畫依序而為，而非一時緊張之自然反應，且被告取出預藏之前述水果刀後，既進予伸入窗口內指向告訴人並予揮舞，自已有向告訴人積極進逼之威嚇行為，非僅意在消極之自我防衛，是被告辯稱：我是突遭告訴人推一把後，一時緊張，反應錯誤，才有後續之取刀等種種作為，但未曾持刀指向告訴人揮舞云云，及辯護人為被告辯稱：被告遭受告訴人推擠後，係反射性出示刀具，目的僅在自我防衛云云，俱屬子虛，不能採信。

⑵告訴人見被告將腳、握有前述水果刀之手經由窗口伸入櫃臺區，並以刀近距離指向其並揮舞後，匆匆退離櫃臺窗口逃往後方，被告見狀乃先自櫃臺內縮回手、腳，轉身踩椅跳下櫃臺，右手持水果刀，亦朝前述櫃臺區後方前去。

之後告訴人、被告雙方隔著櫃臺玻璃相互觀察對方動向，告訴人見被告朝櫃臺區後方而來即跑往前方窗口處以儘可能遠離被告，被告則持刀隨之移動身軀而與告訴人對峙、追逐。

再之後，被告右手持上述水果刀，雙腳再踩上前述椅子，並第二次將水果刀伸入窗口，左腳跨在櫃臺上，惟未幾即爬下櫃臺；

暨告訴人一退離櫃臺窗口逃往後方後，即任令擺放於近櫃臺窗口處之彩券等財物，處於被告可得隨手取走之狀態各節，亦堪認定。

又告訴人見被告持刀後即持續大聲呼喊「救命」、「搶劫」，且姜忠志、曾敏郎等人確於聽聞聲響後旋即趕赴洰星彩券行，既如前述，則被告前迭陳稱：斯時跳下櫃臺追逐告訴人目的在於制止其繼續大聲喊叫，之後再次攀爬櫃臺，則係因聽到聞聲而來之人的腳步聲始罷手等語（偵卷第26頁反面，聲羈卷第8 頁，原審訴字卷第228 頁反面，本院卷第42頁反面、第44頁正面），應符事實，亦堪採信。

⑶被告第二次退出櫃臺窗口並爬下櫃臺後，迄至其在彩券行門口前方遭姜忠志、曾敏郎等人制伏之期間，被告乃先曾將右手伸入背包，再以右手摘下所戴之帽子，且此際其右手已不復持有前述水果刀等情，同堪認定，則被告第二次退出櫃臺窗口並爬下櫃臺後，依序有將前述水果刀收入背包、脫帽等動作至明，被告另辯稱其聽聞店門外之腳步聲後，隨即爬下櫃臺將該刀丟於地面以避免傷人云云，尚核與事實有間，證人姜忠志迭於警詢、本院審理中陳稱：案發當天下午我在工作時，聽到隔壁的洰星彩券行傳來很大聲的碰撞及呼救聲，我先探頭過去看，發現被告隔著櫃臺玻璃追逐告訴人，我就趕快呼喚曾敏郎等人跟我過去彩券行，我們一行3 人抵達時被告正要往外逃跑，告訴人大聲呼喊「搶劫」，曾敏郎就先出手制伏被告，我也隨即上前，此際被告從背包內取出1 把水果刀丟在騎樓處等語（本院卷第82至86頁，警卷第12至14頁），始符實情。

㈣關於被告是否具不法所有意圖之認定：1.被告歷次關於前於105 年3 月18日16時許前往洰星彩券行之目的，或稱：想借「錢」；

或稱：想買「彩券」。

參諸彩券行一般確擺放相當數量之現金、彩券等有價值財物，為吾人所周知，則被告斯時係為取得金錢、彩券等財物，始前往彩券行，首堪認定。

2.被告雖屢辯稱其係想向彩券行店員「借」錢、「買」彩券，而乏不法所有意圖。

惟查：⑴被告既供稱：我有打算回臺南家，從高雄回臺南約需200多元等語（原審卷第228 頁正面）。

再考量被告當日身上之餘款數額，被告於案發之初原稱：身上財物均佚失，是以在高雄找尋過往軍中同袍無著後，想向彩券行店員借1000元以利返回臺南住處云云（聲羈卷第8 頁，偵卷第26頁反面）；

嗣自原審起改稱：我坐錯車到高雄時，身上還有200 多元，當時想去找當兵時同梯的朋友借錢，但無該友人的電話、地址，途經彩券行就想說買張彩券一搏，看能否刮中200 元或500 元云云（原審卷第9 、228 頁）；

復自本院起改稱：我坐錯車到高雄時身上尚餘700 多元，因為已忘記當兵時同梯友人的電話、地址，就憑印象徒步尋找，之後才去買彩券云云（本院卷第109 頁正面），則被告說詞前後迥異。

然苟被告確乏返家車資，其大可向車站服務台、派出所求助，或請渠代為聯繫親屬，實無向素昧平生、互不相識之彩券行店員借錢之理；

若被告身上款項足供購買返家車票之用，則無論扣除車資後所剩無幾，或尚有數百元，因按被告所言，其抵達高雄既係出於坐錯車所致，顯非其所預期並已耽擱原定行程，則衡諸常情，被告理當儘速以身上餘款用於車費返回臺南住處或繼續完成原擬定之行程，縱令過往軍中同袍情誼再深厚，因被告既已遺忘該友人之聯絡方式，且彼此久未連繫致該友人於退伍後是否猶在高雄定居、任職，均有未明，自亦乏徒憑軍旅期間之殘存印象，白白耗費時間在高雄街巷遊蕩尋友，再適巧途經洰星彩券行，並又臨時起意入內購買彩券之理。

⑵況被告於案發日16時許步入洰星彩券行內，將店內椅子拉至櫃檯前，雙腳踩在該椅，爬上櫃臺，背向櫃臺而坐，且經告訴人手推背部仍不罷手，均如前述，參諸一般消費者多係站在櫃臺區外面向窗口，向店員洽問購買彩券，縱欲選號，亦係口頭向店員告以該旨請求協助，而不至於為此做出攀爬櫃臺之怪異行徑，且如被告真有意親選號碼以購買刮刮樂彩券，以洰星彩券行之彩券係自櫃臺內部靠附在窗口上方櫃臺玻璃之擺設方式，有監視錄影畫面之擷取照片在卷可稽（原審卷第116 至120 頁），則消費者在櫃臺區之外，「面」向櫃臺玻璃，即可清楚辨識彩券號碼，但若係「背」對櫃臺而坐，視野既隨轉頭、側身之角度而受限，反不易正確辨識彩券號碼，則被告於攀爬上櫃臺後既係背向櫃臺而坐，自非意在選號購買彩券至灼。

被告辯稱：其於案發日16時許步入洰星彩券行內，僅係為選號購買彩券，並無不法意圖云云，暨辯護人執此為被告補充辯稱：買彩券之人會有迷信想選牌、選號，被告亦然，但被告受限於視力未佳、身高不足，及腿部行動不便等身體狀況因素，始以特殊方式選號云云，均屬子虛，不足採信。

⑶被告第二次退出櫃臺窗口並爬下櫃臺後，依序有將作案用水果刀收入背包、脫帽等動作，乃經本院認定如前，由此可知縱令前述水果刀係被告隨手撿拾而來，其本有將之收入背包內此一更安全之藏放方式，若非企求便利取用，實無將刀械藏放在外套內側口袋之必要；

復可知頭戴棒球帽並非被告固定不變之衣飾穿搭方式，而係別有目的，且被告既在進入位於建築物內之洰星彩券行期間，始終戴著該棒球帽，並恰於步出建築物時隨手取下，若非被告頭戴棒球帽目的即係在於避免建築物內之監視錄影鏡頭清楚攝錄其容貌，孰能置信？是足認被告於案發當日16時許進入洰星彩券行，原意在遂行不法，方以頭戴帽子等方式避免面貌日後遭指認，且將前述水果刀預藏在外套內側口袋，以便立即取用甚明。

被告另辯稱案發當天就是一直戴著棒球帽，並非藉此遮掩面貌云云，亦非實在，無足採取。

⑷綜上，被告關於其係想向彩券行店員「借」錢、「買」彩券，而乏不法所有意圖等所辯，均係臨訟飾卸之詞，並非事實，無足採信。

3.被告於案發當日16時許進入洰星彩券行之目的，並非意在借款，更非購買彩券，均經本院認定如前。

若謂被告係無端對並不認識之告訴人持刀恐嚇，使自己陷於遭受刑責之風險，原與常情不符。

況被告如係以單純恐嚇告訴人為目的，僅須在櫃臺窗戶外持刀指向告訴人即足，何須刻意攀爬上櫃臺？且次數達2 次之多？期間甚又隔著櫃臺玻璃與告訴人追逐、對峙？遑論被告第一次跳下櫃臺追逐告訴人目的，在於制止告訴人繼續大聲喊叫「搶劫」、「救命」，亦如前述，苟被告自始至終所圖者僅在使告訴人心生畏懼，則使告訴人因心驚而大聲呼救，本符合被告所願，又豈可能制止之？另方面，若被告確乏不法所有意圖，當發現自己之不恰當舉動竟已錯遭告訴人誤認為「搶劫」，本應立即放下刀具妥為解釋方是，苟非驚見自己真正之不法取財意圖竟遭旋告訴人識破，急於阻止告訴人繼續大聲喊叫「搶劫」、「救命」而驚動周遭人等，致令原計畫之取財犯行遭阻，被告何須持刀與告訴人對峙、追逐？益徵被告目的斷非單純恐嚇，而係在不法取財無訛。

㈤關於被告是否已著手強盜犯行之認定：1.按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，強盜之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準。

所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；

「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度；

又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫之行為；

再強盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅迫手段已達於使人不能抗拒之程度為必要，然是否不能抗拒，應就社會一般通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷，行為人所施用之不法方法，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其自由意思為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院23年度非字第85號判例、93年度台上字第3251號、第1497號、94年度台上字第7041號判決意旨參照）。

2.被告持犯本案之扣案前述水果刀，全長30公分，刀刃最寬處約6 公分，刀刃部分為金屬材質，刀刃已開鋒，經檢視刀刃屬鋒利，可正常使用等情，有刑案證物初步勘察報告在卷可稽（原審卷第25頁）。

且該水果刀係被告撿拾，原為路邊鳳梨攤老闆削水果之用等情，業據被告供述在卷（警卷第4 頁）。

審酌該水果刀既可切除鳳梨粗硬外皮，金屬製刀刃鋒利，刀全長達30公分，自具有殺傷力，首應指明。

3.被告行為時，店內並無客人，櫃臺區內亦僅有告訴人單獨1人，告訴人於被告攀爬上櫃臺窗戶時，向前探看，突遇被告手持具殺傷力之前述水果刀近距離直指並在面前揮舞，倘告訴人未能及時逃離、閃躲，被告極可能在瞬間持刀刺向告訴人，取其性命或致之受傷，則一般人於此情形下，其意思自由顯已受壓抑而無法抵抗。

參以告訴人親見被告執意強行經由櫃臺窗口擬闖入櫃臺區，並驟然在自己面前出示水果刀並以刀尖指向自己揮舞，僅能匆匆退離櫃臺窗口，並大聲呼喊「救命」、「搶劫」而擬由櫃臺區後方之出入口逃離，顯見告訴人確已心生畏懼，其自由意志並已受壓抑，應認被告該等行為，客觀上已達到至使告訴人喪失意思自由而不能抗拒之程度，尚不因告訴人猶得大聲呼救，且仍可在空間有限之櫃臺區活動以盡可能避離被告而有別。

又被告並非為借款、購買彩券而前往洰星彩券行，更非僅係為恐嚇告訴人，而係為不法取財，是以按原定計畫，一進入彩券行即拉椅攀爬上櫃臺並背對櫃臺窗口而坐，再於轉身之際順勢將右手伸進外套內側口袋抽刀，並依序將腳、握有前述水果刀之手經由窗口伸入櫃臺區，及將刀近距離指向告訴人並在其面前揮舞，致告訴人除匆匆退離櫃臺窗口外，別無其他選擇，而任令擺放於近櫃臺窗口處之彩券等財物，處於被告可得隨手取走之狀態各節，俱如前述，則被告所計畫之上述一連串動作，本意在持刀強盜洰星彩券行之金錢、彩券等財物，且被告業已著手於強盜犯行，並無疑義。

辯護人為被告辯護稱：告訴人既得在櫃臺區內跑動並呼救，即未喪失自主行動、表意等自由，被告自無強盜犯行，至多僅能對被告論以恐嚇危害安全罪等語，將強盜罪之涵攝範疇錯誤限縮至被害人全然不能動彈，且亦絲毫不能言語之極端案例，無視被害人因不堪加害人暴行，擱下所管理之財物避逃，以保全生命及人身安全，本係強盜罪典型態樣之一，其辯解顯無可採。

4.被告及辯護人其他辯解不足採之說明：⑴若行為人基於不法所有意圖，而業實施至使被害人不能抗拒之強暴、脅迫行為（指「強制行為／手段」），即已著手於強盜犯行，縱因故未及順利取得財物（指未有「取財行為」），猶無解強盜未遂罪責之成立，尚難僅因行為人客觀上未及時完成「取財行為」，即反推行為人缺乏強盜犯意，或謂行為人並無強盜犯行。

而被告業已著手於強盜犯行之實行，既經本院詳予認定如前，本件係因告訴人不願沉默就範，持續大聲呼叫「搶劫」、「救命」，被告不得不先忙於制止告訴人呼喊，並終因聽聞告訴人呼喊之姜忠志等人迅速趕至現場，以至於未及取得任何財物，是故告訴人於偵訊時證稱：被告在過程中沒有要求我將錢拿出來，他爬入櫃臺時，亦未翻搜櫃臺桌子、抽屜找尋財物等語（偵卷第21頁反面），無足資為被告並無強盜犯行之有利認定。

辯護人執此為被告辯稱：被告於案發過程中既始終未曾出聲索取財物，足認其並無強盜犯意云云，亦不足採。

⑵行為人既已著手實施犯罪行為，則無論是否別有其他更易於遂行犯行之下手目標，與行為人是否成罪，本毫不相干，是故被告以如其確有意強盜財物，大可擇定開放式之彩券行下手，無須以設在大馬路旁、彩券等財物均放置在密閉式櫃檯內、僅以小窗口對外之洰星彩券行為目標云云，抗辯其無意強盜財物，並無足採。

⑶行為人在實施犯行之過程中，縱因故一度短暫背對被害人，本不影響犯行之成立。

而被告背對櫃臺窗口而坐，僅係其已計畫好一連串強盜犯行（指「強制行為／手段」部分）過程中之一小部分，原經本院認定如前。

況若予考量洰星彩券行窗口前平台之空間極其有限，則被告於攀爬上櫃臺後，先採背向坐姿，較諸於以身體正面直接跨進窗口內等其他方式，本更便於調整出得讓身軀盡可能經由窗口闖入櫃臺區，俾搜刮更多財物之姿勢，且讓被告有充足之空間得以伸手自外套內側口袋取出前述水果刀，並先以身軀遮掩而令告訴人猝不及防；

遑論倘被告所採之強制手段，並未如預期使告訴人退離櫃臺窗口，或因故須中途罷手，被告亦可以該項坐姿輕易取走櫃臺內側窗口上方之部分彩券（蓋被告只需側身將右手伸入窗口後抬起手臂，再彎曲前臂，手掌即可搆著窗口上方擺設之物），並於得手後立刻跳下櫃臺逃離現場，是該坐姿毋寧是被告為遂行本案強盜犯行刻意採取者至明。

辯護人以：強盜加害人通常都是面朝被害人，沒有以背部或臀部示人之理云云，抗辯被告並無強盜犯意、犯行，亦無足採。

㈥綜上所述，被告及辯護人所辯均屬卸責之詞，洵無足採，本件事證已臻明確，被告攜帶前述水果刀強盜未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪及刑之減輕事由㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

而被告持以犯上述強盜未遂犯行所用之扣案水果刀具有殺傷力已見前述，若持之用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是該水果刀客觀上應足可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321條第1項第3款所定兇器。

次按強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院21年度上字第892 號判例參照）。

故核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。

㈡被告已著手於攜帶兇器強盜行為之實行而未得取得財物，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。

查被告於原審審理時抗辯稱：係受憂鬱症、躁鬱症及強迫症影響始犯本案云云（原審卷第9 頁）。

且被告於105 年3 月14日曾至心田診所就診，診斷為雙相情緒障礙症等情；

亦曾至臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫院（下稱新樓醫院）就診，診斷書記載：被告於101 年4 月6 日至該院身心內科門診，診斷為精神官能性憂鬱症等情，有心田診所105 年6 月8 日（105 ）心田法字第0001號、新樓醫院105 年6 月14日新樓歷字第1054073 號函及所附病歷資料在卷可稽（原審卷第165 頁反面至第169頁反面）。

然經原審囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定結果，該院依被告之家族史、個人史、家庭關係史、個案生長史、就醫史、整體評估、一般身體健康檢查及神經系統檢查、心理衡鑑結果、精神狀態評估，認由被告在評估和詢問筆錄中，皆能描述到彩券行之動機、過程看來，被告犯案時並未有明顯精神障礙或意識不清。

且被告回答問題時可合宜對答；

會談評估時無明顯妄想，有無望感、無助感，亦無明顯幻覺。

依據以上鑑定結果，被告於犯案當時，並無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，亦無因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情，有該院105 年11月25日高醫附行字第1050102636號函及其所附精神鑑定報告書附卷可參（原審卷第199 至207 頁）。

再參以案發後，被告於偵查中及原審審理時，對其家住臺南，卻在高雄犯案，及先後前往洰星彩券行緣由、經過及本案犯行之細節均能明確詳述，供述之內容尚符合一般經驗及邏輯，自難認被告於本案犯行之際，其辨識行為違法及依自身辨識而行為之能力，均較諸常人顯著低落，爰不依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。

四、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第25條第2項、第330條第2項、第1項規定；

並審酌被告僅因一時貪念，竟持具殺傷力水果刀欲強盜他人財物，且強盜方式手段具高度危險性，稍有不慎極易致人死傷，行為實屬可議，並參酌告訴人於偵訊時表示：被告行為造成其不敢上班，沒辦法入睡，生活覺得很害怕等語（偵卷第22頁反面），考量被告強盜犯罪並未得逞，尚未對財產法益產生損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、情節、手段，暨被告中正預校肄業之智識程度、案發前已因故遭資遣而待業中，已婚有2 名子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀（原審卷第229 頁），對被告所犯攜帶兇器強盜未遂罪，量處有期徒刑3 年10月之刑。

並敘明扣案被告持犯本案之水果刀1 把，係被告在前往洰星彩券行路途中，撿拾鳳梨攤老闆所遺留之物，並非被告所有，且亦非第三人無正當理由提供，是以不予宣告沒收。

本院經核原審之認事用法均無違誤，量刑及就扣案物不予沒收之決定，亦俱屬允當。

㈡被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，且以被告若確屬有罪，原審未念及被告係因接二連三遭逢不幸，始初犯本案，顯對被告量刑過重（本院卷第25、40頁），指摘原判決不當云云；

惟查：1.被告及辯護人之各項無罪抗辯，本院均已逐一加以敘明、駁斥而如前所述，俱屬無理由。

2.量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。

經查，原審判決就被告之犯行，已審酌前揭刑法第57條所列各款一切情狀而為量刑基礎，且就被告所指「其於案發前已因故遭資遣而待業中」等情，本納入量刑審酌事項，並無任何偏重不當或違法之處。

另被告甫於本案案發前數日，在臺南持刀強盜彩券行之金錢、彩券得手，除據被告迭坦言明確外（偵卷第5 頁反面、第27頁正面，聲羈卷第8 頁，原審卷第9至10頁），並有與所述相符之內政部警政署刑案資訊系統詳細表（顯示犯案日期為同年月9 日，警卷第35頁參照）、臺灣高等法院前案案件異動查證作業（顯示該案經臺灣臺南地方法院以被告係犯攜帶兇器強盜罪，而判處7 年2 月，本院卷第101 頁參照），是本案顯非被告初犯強盜案件，被告上訴意旨以原審未審酌其係初犯強盜罪云云，指摘原審量刑過重，亦屬無理由。

3.綜上所述，被告上訴均為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
書記官 陳勃諺
◎附錄本案所犯法條：
《刑法第330條》
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《刑法第321條第1項》
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。