臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,146,20170330,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第146號
上 訴 人
即 被 告 李侑宸
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院105年度審訴字第2028號，中華民國105年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第10672號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李侑宸明知甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國104年8月29日1時48分許，在高雄市三民區博愛路、熱河路口「御宿商旅」內，無償轉讓甲基安非他命予蔡昌霖1次（數量約可供1次施用，乃無證據證明已達淨重10公克以上）。

嗣因蔡昌霖另涉販賣毒品案件為警於104年9月15日查獲，再循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告李侑宸（下稱被告）、檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第34-35頁）。

本院基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，並審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人未曾陳述其證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；

就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；

復均無可信度明顯過低之情事。

是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。

二、實體部分㈠上開事實，有：⒈被告於原審、本院均坦承不諱（見原審審訴卷第30、37頁，本院卷第33、57頁），並經證人蔡昌霖於警詢證稱：「有於104年8月29日1時48分許，在高雄市三民區博愛路、熱河路口御宿商旅內，向被告取得甲基安非他命」等語（見他卷第4頁）。

⒉證人蔡昌霖於104年8月29日1時33分許、1時38分許與被告間之雙向通聯紀錄、基地臺位置紀錄、高雄市政府警察局三民第一分局員警職務報告在卷可稽（見他卷第2、5、9頁）。

⒊綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

是本件事證已明，被告轉讓數量約可供1次施用之禁藥（甲基安非他命）犯行，堪予認定，應依法論科。

㈡新舊法比較、論罪、刑之加重⒈新舊法比較被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」

比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項將得併科之罰金刑上限提高，是修正後之新法並無較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1項論處。

⒉論罪核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依修正前藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。

⒊累犯加重其刑被告前於100年間因毒品、公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑4月、9月、5月、2月、5月（經裁定定應執行有期徒刑1年10月）確定，又於101年間因毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6月、6月（經裁定定應執行有期徒刑11月）確定，上開徒刑經接續執行，於103年1月8日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103年10月1日保護管束期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第13-20頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項」規定；

審酌「甲基安非他命為毒品危害防制條例、藥事法所列管之毒品及禁藥，其流通及持有嚴重危害國人身心健康，而為法律所厲禁，詎被告竟漠視法令禁制，恣意將之轉讓與他人，戕害自身及他人之身心健康，所為實有不該。

惟念及被告犯後尚能坦承犯行，又轉讓禁藥之數量甚微，兼衡被告自述學歷為高職肄業、經濟狀況普通之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月」。

⒉經核原審認事用法，核無不合。

被告以「業已坦認犯行，且現從事夜市擺攤工作，有正當職業，家中並有輕度身心障礙之祖母需照顧，原審諭知有期徒刑6月，實屬過重」為由，提起上訴。

惟：⑴按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。

⑵原審業已審酌被告本件犯行之危害性─漠視法令禁制、戕害他人身心健康，轉讓禁藥之數量─甚微，犯後態度─坦承犯行，學經歷─高職肄業、經濟狀況普通等刑法第57條各款所列情狀；

且轉讓禁藥之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，原審審酌被告上開犯罪情狀，及依累犯加重其刑，縱未及審酌被告之祖母具身心障礙身分（被告於本院提出），量處被告有期徒刑6月，亦明顯為低度之刑，自無過重可言。

⒊綜上所述，被告本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。