臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,150,20170323,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第150號
上 訴 人
即 被 告 蔣坤正
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審訴字第1569號，中華民國105 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第3247號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔣坤正前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送戒治處所施以強制戒治，於97年1月16日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定；

又於上開強制戒治執行完畢後之5 年之內，復因施用毒品案件，經高雄地院以98年度審訴字第2551號判決判處有期徒刑10月確定；

續因施用毒品案件，經同院以99年度審訴字第870 號判決判處有期徒刑1 年確定；

再因施用毒品案件，經同院以99年度審訴字第1274號判決處有期徒刑10月確定。

詎其猶不知悔改，仍分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年3 月21日上午9 時許，在不詳地點，以將海洛因粉末摻入香菸點火燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用海洛因後同日稍晚時間，將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈢嗣蔣坤正於105 年3 月21日下午15時50分( 起訴書誤載為55分) 許，因其為毒品調驗人口而為警通知其至警局採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，而查悉全情。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局移請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條規定提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項「法律有規定」而得作為證據之情形，否則所為之鑑定意見仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、急迫之現實需求或例行性而有鑑定必要者，例如毒品種類與成分、尿液毒品反應或槍彈有無殺傷力等事項，基於檢察一體原則，得由該管檢察長以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請上述鑑定機關實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、再轉知司法警察（官）於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，且係因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，應視同由檢察官送請鑑定而具證據能力。

查被告被警查獲所採取尿液，經高雄市政府警察局仁武分局員警依職權送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並由該公司出具濫用藥物檢驗報告，此等證據方法既由司法警察依據檢察官概括授權所為，且係前開機關受託執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。

二、本案判決所引用其他具有傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告或於原審法院或於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第57至58頁；

本院卷第45頁反面），且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠查上訴人即被告（以下簡稱被告）蔣坤正經本院合法傳喚未於審判期日到庭。

惟前揭犯罪事實，業據其於警詢及原審法院審理中，均坦承不諱（見警卷第1 至4 頁；

原審卷第50頁反面至51頁、57至58頁) ，而被告於上述時間被警所採取尿液，經送檢驗結果，檢驗出有嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，並有高雄市政府警察局仁武分局大樹分駐所毒品案件尿液採證代碼對照表（代碼: 仁武105-127）、台灣檢驗科技股份有限公司- 高雄105 年4 月7 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：仁武105-127 ）各1 份在卷可稽（見警卷第5 至6 頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項定有明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條規定追訴處罰（最高法院105 年度台非字第26號判決意旨參照）。

查本案被告曾受如犯罪事實欄所載觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪經分別判處有期徒刑10月、1 年、10月確定等事實，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

二、論罪及刑之加重：㈠按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用。

是核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命前，分別持有該海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

而被告所犯上揭2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因竊盜等案件，經高雄地院以99年度審易字第3306號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第1 罪）；

又因施用毒品案件，經同院以99年度審訴字第870 號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第2 罪）；

再因施用毒品案件，經同院以99年度審訴字第1274號判決處有期徒刑10月確定（下稱第3 罪）；

復因竊盜案件，經同院以99年度易字第822 號判決處有期徒刑11月確定（下稱第4 罪）；

上開4 罪經同法院裁定合併定應執行有期徒刑2 年11月確定，於103 年8 月4 假釋付保護管束出監，於105 年2 月5 日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依法加重其刑。

三、本院論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告有上開論以累犯之不良素行外，其為本案犯行前另有臺灣高等法院被告前案紀錄表所載因施用毒品，迭經觀察勒戒、起訴判刑確定之紀錄，仍未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品犯行，自屬可議。

惟念其犯後尚知坦認犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告之犯罪動機、手段、目的及自稱國中肄業之智識程度、職業農、收入不定、身體狀況不佳、家庭經濟狀況小康及尚需扶養母親等一切情狀，就施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪分別量處有期徒刑8月、3 月，並就被告所犯3 月得易科罰金之罪，諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準。

並說明：被告所犯不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不得與諭知得易科罰金之罪刑併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡被告上訴意旨以：⑴被告屬5 年後再犯，應有毒品危害防制條例第20條第3項再裁定觀察、勒戒之適用。

⑵被告犯後態度良好，請從輕量刑云云。

然查：⑴毒品危害防制條例第20條第1 、2 、3 項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月（第1項）。

觀察、勒戒後，檢察官或…依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或…令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾1 年（第2項）。

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定（第3項）」，觀之該條文規定，應指前經觀察、勒戒或強制戒治完畢，5 年後再犯第10條之罪者而言，但本件被告前經觀察、勒戒、強制戒治完畢於5年內已再犯，並經起訴判處罪刑，已如前述，自無毒品危害防制條例第20條第3項再裁定觀察、勒戒之適用。

⑵毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、第2項施用第二級毒品罪之法定刑分別為有期徒刑6 月以上5 年以下有期徒刑、3 年以下有期徒刑；

被告又係累犯，依法應加重其刑；

且參諸被告前揭犯罪情節，故原判決各判處其有期徒刑8 月、3 月，所為量刑應屬允當，被告前開上訴均難認為有理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部份如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 陳美虹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。