臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,164,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第164號
上 訴 人
即 被 告 吳紹誠
選任辯護人 許龍升律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審訴字第1921號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第3389號、105 年度偵字第14306 號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）吳紹誠犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

而被告以1 個購入行為，同時持有第二級毒品甲基安非他命、MDA 純質淨重20公克以上及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，且係累犯，判處有期徒刑2 年8 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：本件被告遭起訴法條為毒品第11條持有二級毒品純質淨重20公克以上之罪，而非同法第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品之罪，乃量處刑度竟相當於意圖販賣而持有第二級毒品之罪及適用偵審自白後之刑度為高，顯然違反罪刑相當原則而有不當。

本案之相關量刑因子輸入司法院毒品案件量刑資訊系統查詢後，所呈現之判決情形係處八個月有期徒刑，此有該查詢結果可按，乃原審判處二年八個月有期徒刑，實與一般量刑標準差距甚大。

依本件查獲警員於警卷105 年5 月28日所製作職務報告可知，於警方尚未有合理證據懷疑被告持有毒品前，被告即主動將二包安非他命毒品交出，職是之故係有自首之適用，惟原審未予審酌並減刑即有違誤云云。

三、惟查：㈠按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。

所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只要有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨及最高法院94年台上字第431 、7385號裁判意旨參照）。

本件被告被警查獲持有第二級毒品甲基安非他命9 包（驗前純質淨重合計約242.82公克）、第二級毒品MDA32 顆（驗前淨重合計9.524 公克，驗餘淨重合計9.458 公克）及第三級毒品愷他命2 包（驗前純質淨重合計約110.8 公克）之過程，已據查獲本案被告持有上開毒品之警察林中川於本院審理中具結證稱：「當天早上我是巡邏勤務，巡邏到三多路派出所附近，發現有車禍肇事，就主動過去，因為有小孩子受傷，所以女警先過去安撫傷者，我過去看有無需要幫助並查詢年籍資料，我發現他下車的時候眼神呆滯，我就請他出示證件，他從車上包包皮夾拿出健保卡，就把包包放回車上，查詢健保卡資料發現他是毒品前科資料，我就詢問他有無其他證件可以讓我查詢，他說有，在包包裡面，我說請你把包包拿出來我看一下，當他打開包包拿皮夾的時候，我發現疑似毒品夾鏈袋，我抓著他左手，說我看到東西，你自己拿出來，他就交出兩包安非他命，我就請線上支援之後，當時三多路車流量比較大，我就請派出所同仁過來支援，宣告被告權益之後附帶搜索，經過他同意就開始搜索車上，我們又在駕駛座方向盤下面與夾板間找到一包塑膠袋，裡面裝有好幾包毒品，裡面是安非他命、Ｋ他命、MDA 。」

、「（你只看到夾鏈袋還是有看到裡面有裝東西？）裡面有裝東西。」

、「（是什麼型態？）結晶體，我當警察已經23幾年，歷練很久了，一看到他是毒品人口，雖然我不確定夾鏈袋裡面是安非他命，但一定不是正常的東西，我跟他說我看到了，自己交出來，所以他自己交出來。」

、「（你過去詢問的時候，在你還沒有看到那兩包之前，被告有無主動跟你說我身上持有毒品，要主動拿出來的表示？）沒有。」

、「（方向盤下面那兩包毒品，是被告自己拿出來給你們，還是同意搜索或附帶搜索你們搜到的？）是我們附帶搜索時發現到的。」

等語（本院卷第44、45頁）。

依上開證人之證言，足認並非被告在警察發覺其持有上開毒品前，主動向警察承認並交出供扣案及接受裁判，而係被告打開裝證件的包包時，先被警察看見有2 包夾鏈袋內裝有白色結晶狀物，警察已合理懷疑被告持有第二級毒品甲基安非他命，乃要求被告交出該2 包第二級毒品甲基安非他命；

另警察對被告駕駛之汽車進行附帶搜索前，被告並未主動交出其餘持有之毒品，而係經警搜索結果，在該汽車駕駛座方向盤下面與夾板間搜獲其餘被告持有之第二級毒品甲基安非他命、MDA 及第三級毒品K 他命等加予扣案。

本件扣案之毒品，既非被告在警察未發覺前主動告知或交出給警察，則依上開最高法院裁判意旨就自首之要件與偵查犯罪機關發覺犯罪之說明，本件被告被查獲持有扣案之毒品等過程，顯不符合自首之要件，被告上訴意旨主張係伊主動交出毒品予警察，請求依自首規定減刑云云，與事實不符，不足採信，此部分之上訴為無理由。

㈡次按，法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

查原審對被告所為之刑罰裁量理由，業經妥為考量刑法第57條各款具體情形（詳附件原審判決理由三之㈠所載），尤其特別考量被告同時持有第二級毒品甲基安非他命、MDA 及第三級毒品K 他命，種類非單一，重量更分別高達第二級毒品甲基安非他命9 包（驗前純質淨重合計約242.82公克）、第二級毒品MDA32 顆（驗前淨重合計9.524 公克，驗餘淨重合計9.458 公克）及第三級毒品愷他命2 包（驗前純質淨重合計約110.8 公克），犯罪情節重大及可罰性高，與一般單純持有少量之第二級或第三級毒品之犯行不同，原審之量刑裁量，符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事。

被告上訴意旨以其係單純持有第二級毒品，原審竟量處比意圖販賣而持有罪於偵審自白減刑下之刑度為高，指摘原審之量刑違反罪刑相當原則，然其持有本件三種毒品及數量之情節重大、可罰性高，原審自非不得裁量較高之刑度，以符罪責，被告此部分之上訴，非有理由。

另被告上訴意旨，以相關量刑因子輸入司法院毒品案件量刑資訊系統查詢後，所呈現之判決情形係處八個月有期徒刑，指摘原審量刑過重不當部分，因各案件之犯罪罪質、行為內涵、犯罪情節、危害性及被告犯罪動機、犯後態度等，均有所不同，自不得單純以相關量刑因子及依司法院毒品案件量刑資訊系統查詢結果所顯示之歸納性平均刑度，即比附援引，而棄本案被告犯行之特殊性及較高之可非難性，據以指摘原判決量刑過重而不當，被告此部分之上訴，亦無理由，本件被告之上訴，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 馬蕙梅
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度審訴字第1921號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳紹誠 男 26歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000巷00弄00號
選任辯護人 許龍升律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第3389號、105年度偵字第14306號），被告於準備程序為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡序審判程序，判決如下：

主 文
吳紹誠持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案第二級毒品甲基安非他命玖包（含包裝袋玖只，合計驗前純質淨重約貳肆貳點捌貳公克）、第二級毒品MDA參拾貳顆（合計驗前淨重玖點伍貳肆公克，合計驗餘淨重玖點肆伍捌公克），均沒收銷毀之。
扣案第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只，合計驗前淨重純質淨重約壹壹零點捌公克），沒收。

事 實
一、吳紹誠前因公共危險案件，經本院99年度審簡字第4175號判決有期徒刑2月，又因施用施用毒品案件，經本院102年度簡字第489號判決有期徒刑4月，嗣上開2罪經本院102年度聲字第1599號裁定應執行有期徒刑5月，於民國102年5月29日易科罰金執行完畢。
詎其猶不知警惕，明知甲基安非他命、MDA均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均依法不得持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第三級毒品純質淨重20公克以上，竟為供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年5月28日7時許，在高雄市鳳山區武營路與輜汽路口某處，以新臺幣（下同）11萬元之價格，向綽號「小黑」之真實姓名年籍不詳之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命9包（驗前純質淨重合計約242.82公克）、第二級毒品MDA32顆（驗前淨重合計9.524公克，驗餘淨重合計9.458公克）及第三級毒品愷他命2包（驗前純質淨重合計約110.8公克）後，即將之藏放在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上而持有之。
嗣吳紹誠於105年5月28日8時許，駕駛上開小客車，行經高雄市苓雅區三多一路與福壽街口某處時，與車牌號碼000-000號普通重型機車發生擦撞事故，員警據報遂於105年5月28日8時40分許到場處理事故，查知吳紹誠有毒品前科，並於其開啟隨身包包出示證件時，發現該包包內有疑似毒品夾鏈袋，進而詢問其有無攜帶違禁物，吳紹誠始自行提出前揭甫購入之第二級毒品甲基安非他命9包的其中2包供員警查扣，復經徵得其同意搜索上開小客車，當場在車內扣得前揭甫購入之第二級毒品甲基安非他命7包、第二級毒品MDA32顆、第三級毒品愷他命2包、其所有而與本件無關之K盤2個、毒品檢驗包2包、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及非其所有而與本件無關之行動電話2支、現金61萬1700元，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本件被告吳紹誠所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上揭事實，業據被告坦承不諱（見警卷第4至9頁，偵一卷第16頁，本院卷第27、38至41頁），並有員警105年5月28日職務報告1份（見警卷第1頁）、高雄市政府警察局苓雅分局105年5月28日搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第13至16頁）、查獲現場及上開小客車照片7張（見警卷第51至54頁）、扣押物品照片17張（見警卷第55至63頁）、高雄市立凱旋醫院105年8月29日高市凱醫驗字第43195號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵一卷第37頁）、內政部警政署刑事警察局105年8月8日刑鑑字第1050067900號鑑定書影本1份（見偵一卷第39頁）在卷可稽，並有第二級毒品甲基安非他命9包、第二級毒品MDA32顆、第三級毒品愷他命2包扣案可佐。
綜上，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
而被告以1個購入行為，同時持有第二級毒品甲基安非他命、MDA純質淨重20公克以上及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
又被告前因公共危險案件，經本院99年度審簡字第4175號判決有期徒刑2月，又因施用施用毒品案件，經本院102年度簡字第489號判決有期徒刑4月，嗣上開2罪經本院102年度聲字第1599號裁定應執行有期徒刑5月，於102年5月29日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表1份為憑。
是被告於受徒刑執行完畢之5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告明知國家對於查緝毒
品之禁令，竟仍非法持有純質淨重達約242.82公克以上之第二級毒品及純質淨重達約110.8公克之第三級毒品，數量甚鉅，情節非輕，助長毒品流通，對社會治安亦產生潛
在威脅，所為實屬不該，惟念被告於犯後始終坦承犯行，
態度尚可，復衡酌其持有上開毒品係為供己施用，購入當
日即為警查獲，持有期間尚短，另參以其智識程度為高中
肄業，目前在中古車行賣車，月薪3至5萬元，現需扶養未成年之胞弟1人（見本院卷第41頁）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量處如主文所示之刑，以
資警惕。
（二）被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行。其中刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較
適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律；刑法第
11條之修正，亦未涉及實體刑罰法律之變更，均不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法。又沒
收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。
則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即
修正後之刑法，無庸比較新舊法。
另刑法施行法第10條之3第2項固於105年6月22日修正為「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不
再適用」。
但毒品危害防制條例第18條第1項規定亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，自不在刑法施行法第10條之3第2項所定「不再適用」之範圍內。
是以本件有關沒收部分之諭知，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第18條、修正後刑法第38條。
查本件員警於105年5月28日扣得之不明淡黃色晶體9包，經檢驗結果確實均含有第二級毒
品甲基安非他命成分，驗前純質淨重合計約242.82公克；
扣得之不明綠色圓形錠劑32顆，經檢驗結果確實均含有第二級毒品MDA成分，驗前淨重合計9.524公克，驗餘淨重合計9.458公克等情，有高雄市立凱旋醫院105年8月29日高市凱醫驗字第43195號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵一卷第37頁）、內政部警政署刑事警察局105年8月8日刑鑑字第1050067900號鑑定書影本1份（見偵一卷第39頁）可佐。
揆諸前揭說明，爰依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣
告沒收銷燬之。
又員警於105年5月28日扣得之不明白色晶體2包，經檢驗結果確實均含有第三級毒品愷他命成分，
驗前純質淨重合計約110.8公克乙節，有前引之鑑定書影本1份（見偵一卷第39頁）可參，自應屬違禁物，爰依修正後刑法第38條第1項規定，諭知沒收。
再包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共9個、第三級毒品愷他命
之包裝袋共2個，因與袋上殘留之微量毒品難以析離，亦
無析離必要與實益，爰視同毒品整體，併分別依前開規定
宣告沒收銷燬及沒收，至鑑驗耗損部分既已滅失，自毋庸
諭知沒收銷燬及沒收。
末扣案被告所有之K盤2個、毒品檢驗包2包、行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）；
扣案非被告所有之行動電話2支、現金61萬1700元等物，均查無證據足認與被告本件犯行有關，也非違禁物而
應予沒收，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第55條、第47條第1項，修正後刑法第11條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第五庭 法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 李燕枝
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。