臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,172,20170331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第172號
上 訴 人
即 被 告 王財發
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審訴字第1966號，中華民國105 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度毒偵字第625號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王財發犯施用第一級毒品、施用第二級毒品及持有第二級毒品罪，分別判處有期徒刑10月、6 月及3 月，並就有期徒刑6 月、3 月部分，均諭知易科罰金之折算標準，除事實欄關於施用第二級毒品甲基安非他命之時間「105 年9 月22日20時許」，應更正為「105 年9 月22日8 時許」，及持有第二級毒品甲基安非他命之時間「105 年6 月23日」，應更正為「105 年9月23日」外，其餘認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨雖以：查扣之第二級毒品甲基安非他命1 包，係伊於查獲前一日上午購買，同日晚上8 時許施用，故扣案之毒品已經施用過，原審判處伊另犯持有第二級毒品罪，即有違誤；

另就施用第一級毒品及第二級毒品部分，原審之量刑亦過重云云。

三、惟查：

㈠、按被告持有毒品之低度行為，為施用毒品行為之高度行為所吸收而不另論罪者，僅係指被告購買毒品而持有，進而施用後，仍持有施用所剩之毒品之情形。

反之，若被告購得毒品而持有，尚未及施用即為警查獲，則其持有毒品後，尚無施用行為，即無吸收關係之存在，其持有毒品之行為，相較於前次施用毒品之行為，乃係另行起意之犯罪行為，不應以被告在持有該毒品前，曾有施用毒品之行為，逕認其嗣後持有毒品之行為應為前次施用毒品之行為所吸收。

㈡、被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命事實，業據被告迭於偵查、原審時坦承不諱（偵卷第29頁反面、原審卷第51頁），復有高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（警卷第4-8 頁），又扣案之白色晶體1包，確呈甲基安非他命陽性反應及檢驗後淨重0.319 公克乙情，亦有高雄市立凱旋醫院105 年10月25日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可稽（偵卷第35頁），並有甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只）扣案可資為佐。

足認被告上開自白，應與事實相符，堪予採信。

㈢、被告雖於本院否認持有第二級甲基安非他命犯行，惟被告於偵查中已明確供稱：查扣之毒品1 包，是伊以新臺幣（下同）500 元購買，但尚未施用等語（偵卷第29頁反面），嗣於原審已知檢察官起訴其持有第二級毒品犯行情況下，固一度否認持有第二級毒品犯行，辯稱扣案毒品係施用剩下云云（原審卷第51頁），但隨即又改稱：「我於偵查筆錄的時候，我的確有說買500 元的甲基安非他命還沒有施用。

所以檢察官起訴我持有的部分，我沒有意見」等語（原審卷第51頁），坦言檢察官起訴其持有第二級毒品犯行，且不否認其於偵查中確有坦言扣案之毒品1 包，未及施用，即為警查扣之事實，此顯與一般人知悉檢察官所起訴者並非事實，均會為己力求辯解，以免無辜增加罪刑之常情未合，尤其被告自85年間起，屢因毒品案件，遭法院判處罪刑，當知如何防禦自己權益，以免遭法院誤判，惟其竟於知悉檢察官起訴其持有第二級毒品犯行情況下，猶於原審坦承持有第二級毒品犯行，並承認於偵查中確有供承扣案毒品尚未施用一事，其謂扣案毒品係施用剩餘云云，實難採信。

況且，被告所辯其為警查獲時，曾告知警員查扣之毒品係其於前一天施用所剩云云，亦經證人即查獲被告之警員鍾逢裕於本院證稱：我沒有聽到被告有說扣案毒品是前一天用剩等語（本院卷第56頁）無訛；

參以扣案之甲基安非他命1 包，毛重0.54公克，檢驗前淨重0.330 公克，驗後淨重0.319 公克，亦有扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院105 年10月25日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可稽，重量非微，與施用毒品後僅剩餘些微重量者明顯不符。

是被告上訴本院，翻異前詞，辯稱查獲當日持有之甲基安非他命，係其於案發前一日施用所剩餘云云，顯係卸責之詞，尚無可採。

㈣、又原審對被告所論處之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑，就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由中具體說明，並依刑法第57條各款所列情狀為刑之量定，原審所處之刑並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權之濫用，量刑並無違法不當。

被告請求就施用第一級毒品及施用第二級毒品部分，從輕量刑云云，自無所據。

四、被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘均不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 盧雅婷
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度審訴字第1966號公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 王財發 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000○0號
（另案於法務部矯正署高雄看守所羈押中
）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第625 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
王財發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；
又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包暨包裝袋（檢驗後淨重零點參壹玖公克）沒收銷燬。

事 實
一、王財發前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以90年度毒聲字第7318號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以91年度毒聲字第5637號裁定停止戒治，於91年9 月26日予以釋放（指揮書執畢日期為92年2 月12日），因停止戒治期滿未經撤銷而視為執行完畢。
復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經高雄地院以94年度訴字第945 號判決判處有期徒刑8 月、5 月確定。
詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年9 月21日20時許，在高雄市甲仙區某處，以將海洛因摻水稀釋置於注射針筒內，並以針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月22日20時許，在其竊取之車牌號碼00-0000 號自用小客車上（所涉竊盜案尚偵辦中），以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
復基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年6 月23日6 時30分前某時，在高雄市美濃區某菜市場附近，以新臺幣500 元之價格，向綽號「小胖」之真實姓名年籍不詳之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命包（驗餘淨重0.319 公克）後，即將之藏放在其所攜帶之香菸盒內而持有之。
嗣於105 年9 月23日6時30分許，王財發駕駛前開竊得之自小客車，行經高雄市○○區○○路0 段00巷00號時，因形跡可疑而為員警攔查，當場扣得前開持有後未及施用之甲基安非他命1 包，復經警對其採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因（即施用海洛因之代謝物）、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本案被告王財發所犯均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及審理時坦承不諱（見警卷第1-3 頁、偵卷第29-30 頁、本院卷第51、59、62頁）。
被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，其於105 年9 月23日6 時50分為警採集其尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實該次尿液檢體呈嗎啡、可待因（即施用海洛因之代謝物）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該實驗室105 年10月7 日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：247 ）、高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表（代碼：247 ）各1 份附卷可稽（見偵卷第36頁、警卷第11頁）。
被告持有甲基安非他命部分，有高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第4-8 頁），又扣案之白色晶體1 包，經臺灣橋頭地方法院檢察署送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確實呈現甲基安非他命陽性反應及檢驗後淨重0.319 公克乙情，有高雄市立凱旋醫院105 年10月25日高市凱醫驗字第44137 用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可稽（見偵卷第35頁），並有甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只）扣案可資為佐。
綜此各節以觀，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪信為真實。
據此，本件事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。
核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪、同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
被告持有毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯前開3 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
又被告前於96年間因妨害自由案件，經高雄地院以97年度訴字第1002號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第1 案）；
又於96年間因施用第二級毒品案件，經高雄地院以96年度簡字第7215號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第2 案）；
再於96年間因施用第二級毒品案件，經高雄地院以96年度簡字第7214號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第3 案）；
復於97年間因竊盜案件，經高雄地院97年度易字第1364號判決判處有期徒刑1 年6 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第171 號判決上訴駁回而確定（下稱第4 案）；
又於97年間因施用第一、二級毒品案件，經高雄地院以97年度審訴字第2570號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月、4 月確定（下稱第5 案）；
再於97年間因竊盜案件，經高雄地院以97年度審簡字第5334號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第6 案）；
復於97年間因贓物案件，經高雄地院以98年度易字第286 號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱第7 案）；
又於97年間因竊盜案件，經高雄地院以98年度審易字第1691號判決判處拘役50日、50日（下稱第8 案）；
再於97年間因施用第一級毒品案件，經高雄地院以97年度審訴字第5582號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第9 案）；
復於97年間因竊盜案件，經高雄地院以98年度審簡字第755 號判決判處有期徒刑5 月（下稱第10案），前開第1 、2 、3 、4 、5 案經臺灣高等法院高雄分院以98年度聲字第861 號裁定應執行有期徒刑4 年確定（下稱甲案），前開第6 、7 、9 、10案經高雄地院以98年度審聲字第3479號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定（下稱乙案），甲案、乙案與第8 案接續執行，於102 年7 月30日假釋出監並付保護管束，復於103 年9 月24日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第37頁反面至第46頁反面），其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上等罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡、爰審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；
甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品而經觀察、勒戒，其仍為本件犯行，自有不當，又其明知甲基安非他命係經公告禁止持有之第二級毒品，仍予以持有，所為有害社會秩序，易滋其他犯罪，惡化治安，並考量被告犯罪之動機、情節、手段、素行、自陳教育程度為高職畢業、經濟狀況勉持（見警卷第1 頁警詢詢問筆錄受詢問人欄之記載）及其坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品及持有第二級毒品部分，分別諭知易科罰金折算標準；
再就得易科罰金部分定應執行刑，並諭知易科罰金折算標準。
又本件被告所犯上開之罪，分屬不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定不於本判決定其應執行刑，如被告欲選擇定應執行刑，應於本判決確定後請求檢察官向法院聲請之，附此敘明。
四、沒收部分：
被告行為後，毒品危害防制條例第18條雖經修正，然關於查獲之第一、二級毒品沒收之規定，除將「不問屬於犯人與否」更正為「不問屬於犯罪行為人與否」外，並無變更，且104 年12月30日修正、105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是此部分即無庸為新舊法之比較，合先敘明。
查扣案之白色晶體1 包，經送驗後確含有甲基安非他命成分，已如前述，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之；
另裝放上開毒品之包裝袋，因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條5 款、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
刑事第一庭 法 官 梁凱富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 王慧萍
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。