臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,185,20170331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第185號
上 訴 人
即 被 告 李鑑哲
選任辯護人 鄭伊鈞律師
楊芝庭律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度重訴字第14號，中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第2563號，移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第6829號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李鑑哲明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟於民國105 年2 月間某日，向露天拍賣網站上真實姓名、年籍不詳之網路賣家，以新臺幣（下同）1 萬3,000元之代價，購入GAMO廠牌JUNIOR HUNTER型號空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）後，為增加槍枝射擊準度及改變聲響，乃於同年2 月15、16日某時，在其住處房間內（原判決誤載為：於同年3 月29日上午10時30分許為警查獲前某時，於不詳地點），基於製造具有殺傷力空氣槍犯意，以將上開空氣槍壓縮氣體之活塞套筒上小孔，以硬幣及塑鋼土阻塞以加強氣密之方法，製造具有殺傷力之空氣槍1 支，並藏放於其住處內而非法持有之。

嗣經警於同年3 月29日上午10時30分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至其上址住處執行搜索，並扣得上開具殺傷力之空氣槍1 支及金屬彈珠1 包，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及選任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第52頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告李鑑哲於偵查及審理中坦承不諱，並有搜索票、高雄市警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場照片3 張在卷可稽（見高市警刑大偵11字第10570722100 號卷，下稱警卷，第15頁至第17頁、第23頁背面至第24頁），復有上開空氣槍1 支及金屬彈珠1 包扣案可資佐證。

又前揭扣案空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定後，鑑定結果略以：送鑑長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑4.5mm 空氣槍，為西班牙GAMO製JUNIORHUNTER型，槍號為04-1C-000000-00 ，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑4.5mm 、質量0.533g）最大發射速度為156.6 公尺／秒，計算其動能為6.53焦耳，換算其單位面積動能為41.0焦耳／平方公分，此有內政部警政署刑事警察局105 年4 月18日刑鑑字第1050030891號鑑定書及所附影像7 幀附卷可參（見偵卷第13頁至第14頁背面）。

再依上開105 年4 月18日刑鑑字第1050030891號鑑定書所載：「㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。

㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」

等節，並審酌扣案之空氣槍經試射結果，單位面積動能既達每平方公分41.0焦耳，業如前述，堪認該空氣槍應足以穿入人體皮肉層，而對人之生命、身體安全造成危害，顯然具有殺傷力無疑，是扣案之上開空氣槍核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之空氣槍無訛；

又上開空氣槍送經內政部警政署刑事警察局拆解後，認其壓縮氣體之活塞套筒內側疊有數枚壹元硬幣，經取出5枚硬幣後，其內仍有壹元硬幣被白色物質黏住致無法取出，另於套筒外側有孔洞亦經白色物質封口等情，亦有內政部刑事警察局105 年8 月4 日刑鑑字第1050046332號函及所附影像10幀在卷可佐（見偵卷第24頁至第25頁背面），核與被告自白改造槍枝之方式相符，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當。

本件被告以上開方式增強空氣槍之射擊動能，當屬製造具有殺傷力槍枝之行為無訛。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造空氣槍罪。

被告製造具有殺傷力之空氣槍後進而持有之，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

又移送併辦部分（105年度偵字第6829號）之犯罪事實，核與本件起訴之犯罪事實相同，為同一案件，自應由本院併予審理，附此敘明。

㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。

查被告於105 年2 月間購入上揭槍枝，並加以改裝持有，至同年3 月29日即遭為警查獲，持有期間尚短，對社會治安危險性非鉅，又被告所製造之空氣槍固經鑑定具有殺傷力，然其經試射測得所得數值，經換算單位面積動能為41.0焦耳／平方公分，雖已逾前述足以穿入人體皮肉層而經作為殺傷力判定標準20焦耳／平方公分之數值，然其發射威力與同屬管制之列之一般制式或改造槍枝發射金屬彈殼子彈相較，尚非強大，復參被告自稱購買空氣槍之動機係為個人把玩（見原審院卷第23頁背面），亦無證據證明被告曾持上開槍枝對他人生命、身體法益造成實質損害，是被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭規定減輕其刑。

三、上訴論斷部分㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第2條第2項、第42條第3項、第38條第1項、第2項規定，審酌被告基於供己把玩目的，製造具有殺傷力槍枝並持有，行為殊值非難，又查被告前因公共危險等案件經裁定施以感化教育後，復經裁定停止執行，並於所餘執行期間內付保護管束，卻未珍惜自新機會，因於保護管束期間內多次施用毒品，於105 年1 月4 日再經裁定撤銷保護管束，令入感化教育處所施以感化教育；

詎被告甫經撤銷保護管束，竟旋於同年月30日因行車糾紛而持模型長槍及塑膠子彈射擊並持該槍毆打他人，復於同年2 月間再行購入空氣槍加以改造而違犯本件製造具殺傷力之空氣槍犯行等情，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審104 年度聲撤字第17號裁定及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官105 年度調偵字第171 號不起訴處分書可參，顯見其未能自前揭偵、審及感化教育等歷程中記取教訓，素行難謂良好；

兼衡其自始坦承犯行犯後態度，所製造之空氣槍雖具殺傷力，然威力尚屬非鉅，持有槍枝之期間亦不長，暨其以硬幣及塑鋼土加強槍枝氣密之改造手段，並考量被告行為時僅19歲之年齡及高中肄業之智識程度、小康之經濟情況（見警卷第3 頁調查筆錄受詢問人欄之記載）與其家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年8 月，併科2 萬元罰金，並諭知罰金以1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準。

另說明：刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布，並於被告行為後之105 年7 月1 日起施行，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第1項規定甚明，故本案關於沒收部分，應一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題，先予敘明。

查扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，不得非法持有，故為違禁物甚明，是依修正後刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。

至扣案之金屬彈珠1 包，為被告所有，且係被告用以裝填於本案改造槍枝內試射所用，業據被告於本院審理中供陳甚明（見本院卷第24頁），自屬供被告犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第2項為沒收之諭知，經核認事用法與量刑，均核無不合。

㈡被告上訴意旨略以：員警於查獲被告犯行時，並不會對被告製造槍枝一節，產生合理懷疑，若非被告坦承犯罪，偵查機關顯然無從得知被告製造槍枝犯行，被告顯有自首規定之適用。

又被告始終坦承犯行，且非以傷人為目的而改造槍枝，亦無以精密器具，大量改造槍械等情，改造槍枝完畢後，僅在家中田裡試射，亦無對外犯案，犯罪情節及所生危害均屬輕微，又被告犯案時未滿20歲，智識及社會經驗淺薄，對違法性認識實有不足，另被告父母離異甚早，長期由姑姑輪流照顧，而有寄人籬下感受，成長環境顯與一般人迥異，應認其違法情節客觀上足以引起一般同情，得依刑法第59條規定減輕其刑，原審未及調查於此，顯有適用法則之不當云云。

經查：1.查證人即查獲本件員警黃緒昶於審理中到庭證稱：當時查獲本案空氣槍時，有請鑑識中心作初步測試，經初步測試結果認槍枝具有殺傷力，但該時還不知道槍枝是何人改造，依照辦案流程，我們會問何人改造槍枝，該時被告才說是他改造槍枝，在他承認之前，並沒有證據懷疑槍枝是被告改造的等語（本院卷第56、57頁），固堪認員警於被告自承製造槍械犯行之前，尚不知悉其涉有該罪犯嫌。

惟按刑法第62條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。

又「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院第104 年度台上字第181 號判決參照）。

本件被告因遭懷疑涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經警持搜索票至其上開住處查獲持有扣案改造空氣槍，則其持有改造空氣槍之事實，既經警先為發覺，因該持有之低度行為，為製造空氣槍之高度行為所吸收，該部分犯行遭發覺之效力應及於全部，縱其再自承有改造該空氣槍之犯行，仍不合自首要件，不得適用自首規定減輕其刑，是此上訴即無理由。

2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定加重及減輕其刑之事由者，則是指適用該法定加重及減輕其刑事由後之最低處斷刑度而言。

查本件被告前有多次少年非行紀錄，仍不知謹慎行事，明知具有殺傷力之槍械為法律所定管制物品，竟為把玩所需，即製造該槍械加以持有，所為對社會治安顯有一定危害，衡其犯罪動機及情狀，查無係因特殊環境及原因而為本件犯行，客觀上亦無引起一般同情而顯然可憫；

再者，本件製造空氣槍罪之最輕本刑為5 年以上有期徒刑，經原審依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定為被告減刑後，其法定最輕本刑為2 年6 月以上有期徒刑，參酌被告上開犯罪情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，至上訴意旨所指被告犯罪堪以憫恕之節，僅可採為法定刑內審酌量刑之標準，非客觀上顯可憫恕事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由。

是此部分上訴亦無理由。

綜上，本件上訴為無理由，自應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。