臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,200,20170511,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第200號
上 訴 人
即 被 告 黃明營
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審訴字第1547號，中華民國105 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第2102號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃明營曾於民國（以下同）103 年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於104 年9 月15日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第58號為不起訴處分確定。

詎猶不知悔改，復於前開強制戒治執行完畢後5 年之內，分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年3 月12日凌晨4 時許，在高雄市○○區○○○路000 號住處2 樓房間內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日早上7時許，在上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸聞煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣黃明營於105 年3 月12日下午16時20分許，在高雄市○○區○○路00號前，因行跡可疑為警盤查，警發現其為毒品列管人口，黃明營取出施用所剩如附表編號1 至3 之甲基安非他命3包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1 至3 ）交付警方，警復徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉全情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面本件原審行簡式審判程序，其調查證據不受刑事訴訟法第159 第1項、161 條之2 、之3 、第163之1 、第164 至170條規定之限制，被告經本院合法傳喚而未到庭，檢察官於本院準備程序對本判決認定事實所引用之證據資料，均同意有證據能力，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告黃明營於上開時、地，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時供承不諱（見警卷第1 至5 頁、偵卷第5頁、原審卷第58頁反面、61頁至62頁、第68頁），而被告經警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，亦有高雄市政府警察局林園分局毒品案嫌疑人尿液採集送驗紀錄表（尿液代碼：000000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄105 年4 月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 ）各1 份（見警卷第14頁、偵卷第27至28頁）在卷足稽；

又扣案白色結晶3 包經送驗後，均檢出甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院105 年5 月10日高市凱醫驗字第40961 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷足憑（見偵卷第25頁），並扣有附表編號1 至3 所示甲基安非他命3 包足資佐證，事證明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行堪以認定。

二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查本案被告曾受如犯罪事實欄所載因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放之事實，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，被告復於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，於本案再度施用上述毒品而被查獲等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官逕行依該條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告就上開施用前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告曾於103 年間，因公共危險案件，經高雄地院以103 年度交簡字第4438號判處有期徒刑3月併科罰金1 萬元確定，於104 年9 月7 日易科罰金執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

又刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

若於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院發布通緝後始緝獲歸案，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86年度台上字第1951號判決意旨可參）。

查被告於犯罪事實一㈡所示查獲過程，雖於職司犯罪偵查之警察機關尚未知悉其有上開施用犯行前，即自行交付甲基安非他命3 包，並供承自己有於上開犯罪事實一㈡所示施用第二級毒品之犯行，且同意採尿送驗（見警卷第14頁），惟其於原法院審理時逃匿，經原法院於105 年9 月10日發布通緝，至105 年12月14日始緝獲歸案，有原法院105 年橋院秋刑照緝字第100 號通緝書及歸案證明書各1 份存卷可憑（見原審卷第32、60頁），揆諸前揭說明，被告於原法院審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思，是其所犯罪事實一㈡之施用第二級毒品犯行部分，自不符合刑法自首之要件，附此敘明。

四、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治執行後，仍未能徹底戒絕毒品，及無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，自屬可議，惟念其犯後尚知坦認犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑柒月；

就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

及說明104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，則關於沒收部分，應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。

又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

而105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105 年6 月22日修正公布，並自105年7 月1 日施行，是以，於105 年7 月1 日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。

至修正後第18條第1項前段規定，僅係就沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

，此純係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。

扣案如附表編號1 至3 之白色結晶3 包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1 至3 ），經送驗後認含甲基安非他命之成分，為被告施用第二級毒品犯行所剩餘，且係供被告犯本件施用第二級毒品所用之物，已據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第62頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否宣告沒收銷燬，包裝袋因殘留微量毒品而難以析離，亦無析離必要與實益，視同毒品整體，均併依前開規定沒收銷燬之；

至鑑驗耗損部分既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重及尚有銀行貸款未付清云云，惟原判決量處被告上述刑度，均屬低度刑，並無過重；

另被告是否尚有銀行貸款未付，此乃被告個人理財之問題，與量刑無關，是其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一及毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 謝佳育
附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編│扣案物品/ │重量          │鑑定結果（鑑定書出處）/備註                 │
│號│數量      │              │                                            │
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│1 │甲基安非他│含袋重1.32公克│白色結晶，檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重1.│
│  │命1包（含 │（驗後淨重1.12│132 公克，檢驗後淨重1.123 公克（高雄市立凱旋│
│  │包裝袋1只)│3 公克）      │醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第25頁）  │
├─┼─────┼───────┼──────────────────────┤
│2 │甲基安非他│含袋重3.74公克│白色結晶，檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重3.│
│  │命1包（含 │（驗後淨重3.41│431 公克，檢驗後淨重3.419 公克（高雄市立凱旋│
│  │包裝袋1只)│9 公克）      │醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第25頁）  │
├─┼─────┼───────┼──────────────────────┤
│3 │甲基安非他│含袋重0.22公克│白色結晶，檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.│
│  │命1包（含 │（驗後淨重0.05│064 公克，檢驗後淨重0.053 公克（高雄市立凱旋│
│  │包裝袋1只)│3 公克）      │醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第25頁）  │
└─┴─────┴───────┴──────────────────────┘