臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,203,20170322,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第203號
上 訴 人
即 被 告 鄭義發
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度審訴字第622號，中華民國106年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第1971號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭義發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、鄭義發基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年5月14日下午8時許，在位於屏東縣鹽埔鄉大仁技術學院附近之中油加油站對面公園內，以將海洛因與甲基安非他命混合後置於針筒內摻水注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於105 年5 月15日凌晨3 時50分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號前為警攔查，因鄭義發為毒品調驗人口，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用毒品前，即向員警自首有施用毒品行為，並經其同意於105 年5 月15日凌晨4 時35分許採尿送驗後，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第3 至4 頁；

原審卷第34頁、第37頁反面、本院卷第30頁背面、第32頁），且被告於105 年5 月15日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應及甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應結果乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月4 日報告編號KH /2016/00000000 號濫用藥物檢驗報告在卷可查（見警卷第10頁），復有被告之勘察採證同意書、屏東縣政府警察局里港分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及查獲照片2 張等在卷可稽（見警卷第8 至9 頁、第13頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符。

本件被告施用第一級、第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定。

二、論罪科刑：㈠被告前於90年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第368號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以90年度毒聲字第579 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治及撤銷停止戒治，於91年7 月6 日執行完畢，並經屏東地檢署檢察官以91年度戒毒偵字第167 號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內之92年間因施用毒品案件，經屏東地檢署檢察官聲請強制戒治並起訴; 強制戒治部分，經原審以92年度毒聲字第1010號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正報結停止處分釋放出所；

並經原審以92年度訴字第498 號判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6月確定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第4 至26頁）。

足見被告於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定。

被告本次施用毒品已非「初犯」或「5 年後再犯」甚明，故本件檢察官起訴合法，合先敘明。

㈡核被告鄭義發所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢刑之加重減輕：被告前①於98年間因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第715號判處有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第1335號駁回上訴確定；

②因竊盜案件，經原審以98年度易字第647號判處有期徒刑4月確定；

③又於99年間因竊盜案件，經原審以99年度易字第24號判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；

④因施用毒品案件，經原審以98年度訴字第1530號判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定；

⑤因施用毒品案件經原審以98年度訴字第1558號判處有期徒刑1年3月，共3罪，嗣經提起上訴後部分撤回，其中1罪則經本院以99年度上訴字第589號將原判決撤銷，改判處有期徒刑7月確定，上開①至⑤案件再經本院以99年度聲字第821號裁定應執行刑有期徒刑5年6月確定，於103年5月19日縮短刑期假釋出監，於104年3月18日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

本件被告於105年5月15日凌晨3時50分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路000○0號前，為屏東縣政府警察局里港分局派出所警員攔查，因被告鄭義發為毒品調驗人口，在採尿液送驗前，警員尚未發現其施用毒品前，即向員警自首有施用毒品行為等情，此據被告警詢筆錄記載明確(見警詢卷第3頁)，堪認被告之供述係經該員警執行採尿送驗前，主動向員警供稱其有施用毒品，應屬自首犯罪，其進而受裁判，依刑法第62條前段規定予以減輕其刑。

被告有以上刑之加重減輕事由，並先加重後減輕之。

三、上訴論斷的理由原審認被告犯罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟被告在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用毒品前，即向員警自首有施用毒品行為，並進而接受裁判，符合刑法第62條自首得減輕其刑之規定，已如前述，原審未予適用刑法第62條之規定，容有未恰。

被告上訴意旨，以其符合自首要件，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判；

爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益且其犯罪後坦承施用毒品犯行，尚有悔意，兼衡其學歷為高中畢業及家庭經濟狀況勉持（見警卷第2頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 周青玉
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。