臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,227,20170503,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第227號
上 訴 人
即 被 告 林侑竺
選任辯護人 郭宗塘律師
李建宏律師
鄭國安律師
上 訴 人
即 被 告 林修暐
選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第99號，中華民國106 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5108號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林侑竺明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號6之毒品沒收。

林修暐明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號4之毒品沒收。

事 實

一、林侑竺與林修暐均明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。

竟仍分別基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國104 年6 月17日17時許，於屏東縣○○鎮○○街00號之中和宮後面小房間內，將其等所有而攜帶前來之愷他命，分別倒於該處之K 盤上，供孔福源及洪啟旭無償施用而轉讓之。

嗣經警持搜索票於上址當場查獲，並扣得林修暐所有未開封之咖啡包48包、已開封之咖啡包2 包、愷他命毛重1.25公克1 包；

林侑竺所有毛重6.98公克之愷他命1 罐；

不詳人所有之玻璃球吸食器1 個、愷他命1 包及含愷他命殘渣之K 盤1 只等物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告林侑竺、林修暐於警詢、偵查初訊、及本院審理中均自白不諱（警卷第1-3 頁、28-31 頁、偵卷第11-13 頁、15-17 頁、本院卷第85頁），核與證人孔福源於警詢、洪啟旭於偵查中證述之情節相符（警卷第55-58 頁、偵卷第25-26 頁）。

再徵諸被告林侑竺、林修暐、孔福源、洪啟旭均為朋友同事關係，均素無怨隙，且施用k他命並無刑責，亦無供出來源以求獲得寬典之必要，證人孔福源、洪啟旭絕無誣攀之理，事後於偵查及原審審理中翻異前詞，無非係為迴護之詞，毫無可採。

此外，復有對於卷附之高雄市政府警察警卷局苓雅分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷P4、P42 ）、相片影像資料查警卷詢結果（警卷P5、P53 ）、原審104 年度聲搜字第391 號搜索票（警卷P6、32）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄（警卷P7-8、34-35 ）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品目錄表（警卷P8反、35反）、自願受搜索同意書（警卷P10 、33）、查獲毒品照片10張（警卷P11-15、37-41 ）、勘察採證同意書（警卷P16 、P43 ）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（警卷P17 、P44 ）、濫用藥物尿液體監管紀錄表（警卷P18-19、P45 ）、高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊毒品案件嫌犯通聯紀錄表（警卷P22 ）、高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件報告書、解送人犯報告書（偵5108卷P1-5）、扣押物品清單（保管字號：104 保管字第1255號）（偵5108卷P41 ）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單（偵5108卷P42 ）、查獲毒品照片2 張（偵5108卷P46-47）、高雄市立凱旋醫院104 年7 月22日高市凱醫驗字第34713 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵5108卷P49-50）、屏檢辦案公務電話紀錄表2 紙（偵5108卷P52-53）、屏檢勘驗筆錄（偵5108卷P54-56）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用檢驗報告4 紙（偵5108卷P74-77）在卷可稽，並有扣案物毒品吸食器1 個、盤子含卡片1 張、咖啡50包、愷他命2 包、愷他命1 瓶可佐。

本件事證明確，被告林侑竺、林修暐之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

被告林侑竺、林修暐行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布施行，並於同年月4日生效，該條項原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

修正後規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

提高其罰金刑。

比較新舊法，自仍以行為時法即修正前之藥事法第83條第1項規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。

㈡愷他命則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，經衛福部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之輸出入、製造需經衛福部核准，該部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案被告林侑竺、林修暐轉讓給孔福源、洪啟旭施用之愷他命，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，亦屬藥事法第20條第1款所列未經衛福部核准在國內擅自製造之偽藥。

以上為本院審理違反毒品危害防制條例、藥事法案件職務上所已知者，依刑事訴訟法第158條規定，毋庸舉證，合先敘明。

行為人明知愷他命屬偽藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

是轉讓偽藥罪、轉讓第三級毒品罪間，均屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，均合先敘明。

㈢核被告林侑竺、林修暐所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又被告林侑竺、林修暐各自於短時間內在相同地點轉讓愷他命予孔福源、洪啟旭顯係基於單一犯意為之，且具時、空密接性，數行為間依社會通念難以強行分離，應論以接續犯。

再被告林侑竺、林修暐轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，因無證據足認轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，應認持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為，亦無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。

末無證據足認被告林侑竺、林修暐轉讓k 他命時，有犯意聯絡，自難認兩人係基於共同犯意所為，附此敘明。

三、原審予以被告2 人論科，固非無見，惟查被告2 人轉讓愷他命於他人之數量非多，所犯情節尚屬輕微，而原審均科處被告2 人有期徒刑10月，量刑顯屬過重，自有未合。

被告2 人上訴意旨，執此指摘原判決量刑過重不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告林侑竺、林修暐本身即有施用愷他命之情，理當知曉使用該毒品後容易成癮，竟仍轉讓愷他命予他人施用，除對施用者之身心健康造成傷害外，亦助長毒品氾濫，孳生社會犯罪問題，所為誠屬不該。

惟念被告2 人於本院審理時已坦承犯行，又其等所轉讓之偽藥數量非鉅；

又其等前尚無違反毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可按，素行尚佳，暨考量其等犯罪之動機、情節、被告林侑竺自陳教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況還好、目前為小琉球碳烤店店長、林修暐自陳教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況還好、目前在東港區漁會收雜魚（見原審卷第167 頁）。

另公訴人以被告2 人願於本院審理中認罪，請求從輕量刑，給予改過自新之機會等一切情狀，量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收㈠依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……( 一) 此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。

況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。

……」等旨，刑法關於沒收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規定，適用裁判時法。

再依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

是以其他法律有沒收之規定者，除該其他法律有特別規定外，仍有刑法第2條第2項規定之適用，同應適用裁判時法。

準此，被告行為後，毒品危害防制條例第19條，固已於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，另刑法關於沒收之規定，亦業於104 年12月30日、105 年6月22日修正公布，且同自105 年7 月1 日起施行，依前揭說明，自應依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之毒品危害防制條例第19條及刑法關於沒收之規定，宣告沒收，先予說明。

㈡刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

。

就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。

經查，扣案如附表編號4 為被告林修暐所有、編號6 為被告林侑竺所有，業據被告林侑竺、林修暐供認不諱，核與證人孔福源於警詢證述在卷（參警卷第55頁），應堪認定。

另該兩扣案物分別為被告林修暐、林侑竺轉讓證人孔福源、洪啟旭施用賸餘，為被告等人於警詢及原審審理中供認不諱（參警卷第28-31 頁林修暐警詢筆錄、警卷第1-3 反面林侑竺警詢筆錄、原審卷第164 頁反面），從而，扣案之愷他命毛重1.25公克一包、毛重6.98公克一罐，為被告等人所有犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪所用之物，則依法律整體適用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，而應回歸適用刑法之規定，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告二人主文項，均宣告沒收之。

㈢另其他扣案物品，尚無證據足認與本件轉讓偽藥有關，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表（扣案物）
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│NO  │品名        │數量    │所有人  │重量            │
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│1   │咖啡包      │48包    │林修暐  │毛重838.08公克  │
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│2   │同上        │2包     │同上    │開拆34.9公克    │
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│3   │毒品吸食器  │1個     │不明    │                │
│    │（玻璃球）  │        │        │                │
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│4   │K他命       │1包     │林修暐  │毛重:1.25公克   │
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│5   │K他命       │1包     │不明    │毛重:0.29公克   │
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│6   │K他命       │1罐     │林侑竺  │毛重:6.98公克   │
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│7   │K盤         │1只     │不明    │                │
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