臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,264,20170524,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第264號
上 訴 人
即 被 告 鄒延華
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第625 號，中華民國106 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第27408 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡及行為分擔，以每趟新臺幣（下同）200 元之代價，受僱於上開應召站擔任載送從事性交易女子前往所指定地點從事性交易之司機（俗稱「馬伕」），約定由該應召站成員負責招攬男客後，再以電話撥打乙○○所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之方式聯絡，告知議妥之性交易地點，由乙○○駕駛其所有車牌號碼000-0000號（原審審理中該車之車牌號碼變更為ANR-9557號）自用小客車搭載成年之應召女子至高雄市各旅館指定地點，與不特定之男客從事以性器官接合之性交方式為內容，而俗稱「全套」之性交易。

並於：㈠104 年11月13日某時，乙○○接獲通知有男客欲從事性交易，旋駕駛前揭自用小客車，載送甲○○前往「歐悅汽車旅館」與真實姓名年籍不詳之男客從事前述「全套」性交易。

㈡104 年11月13日某時，乙○○接獲通知有男客欲從事性交易，旋駕駛上開自用小客車，載送甲○○前往「御宿汽車旅館」與二名真實姓名年籍不詳之男客從事上述之「全套」性交易。

㈢104 年11月13日某時，乙○○接獲通知有男客欲從事性交易，旋駕駛上開自用小客車，載送甲○○前往「華水亭汽車旅館」與真實姓名年籍不詳之男客從事上述「全套」性交易。

㈣104 年11月13日某時，乙○○接獲通知有男客欲從事性交易，旋駕駛上開自用小客車，載送甲○○前往「九福飯店」與真實姓名年籍不詳之男客從事上述「全套」性交易。

㈤104 年11月13日某時，乙○○接獲通知有男客欲從事性交易，旋駕駛上開自用小客車，載送甲○○前往高雄市○○區○○○路000 號「諾曼蒂汽車旅館」與男客林祈宏從事上述「全套」性交易。

後於同日晚間9 時許，在「諾曼蒂汽車旅館」建民路出口前，為警盤查而查獲，並當場扣得乙○○所持用供媒介性交易使用之上開行動電話3 支與犯罪所得現金5,200 元等物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告僅坦承有載送甲○○前往「諾曼蒂汽車旅館」，與男客林祈宏從事性交易之事實不諱，而矢口否認其他犯行，辯稱：104 年11月13日，僅載送甲○○前往「諾曼蒂汽車旅館」從事性交易1 次，並無載送甲○○至「歐悅汽車旅館」、「御宿汽車旅館」、「華水亭汽車旅館」及「九福飯店」從事性交易云云。

二、惟查上開事實，業據被告乙○○於偵查中及原審審理時供承不諱（見偵查卷第16頁、原審訴字卷第61頁、第96頁反面），核與證人甲○○於警詢中之證述大致相符（見警卷第24頁至第29頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第30頁至第33頁、第34頁至第38頁）、車輛詳細資料報表（警卷第64頁）、公路監理電子閘門引擎號碼查詢列印資料（審訴卷第30頁）、現場照片15張（警卷第66頁至第73頁）在卷可佐，復有如附表所示之物扣案可憑，足認被告前揭任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。

至於公訴意旨於論罪部分，雖敘及「被告所為上開六次犯行」（起訴書第3 頁倒數第8 行），然起訴書犯罪事實欄一、⑵所載之事實，係被告載送甲○○前往「御宿汽車旅館」與二名真實姓名年籍不詳之男客從事性交易，佐以被告於原審審理中所承除最末次遭查獲之部分外，該日前4 次共獲得800 元車資（原審訴字卷第109 頁反面）等情節，可認被告當日係於不同時間，先後載送甲○○至起訴書所載5 處之性交易地點，而甲○○亦係與不詳之男客從事性交易5 次，不因起訴書事實欄一、⑵在御宿汽車旅館中係與2 名男客為性交易，而增加其罪數（罪數部分詳後述）。

證人甲○○於本院審理時雖證述：104 年11月13日，乙○○僅載送我至「諾曼蒂汽車旅館」從事性交易1 次而已等語（見本院卷第40頁），顯係事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告之認定。

綜上所述，被告所辯上情，無非圖卸減輕刑責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪。

被告與前揭真實姓名年籍不詳之應召站成年成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

次按刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。

是刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。

至是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。

刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。

且94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。

故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度台上字第5019號、99年度台上字第6215號、100 年度台上字第2493號判決意旨參照）。

是被告基於同一營利之意圖，於104 年11月13日，多次與應召集團中真實姓名年籍不詳之成年人共同媒介甲○○與不特定男客從事性交易之犯行，係於密切接近之時間、地點先後實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

公訴意旨任應予分論併罰，並就事實欄一、(2)媒介甲○○同時與二名男子性交認為應成立數罪部分，容有未恰。

又被告前因妨害風化案件，經原審以103 年度訴字第592 號判決判處有期徒刑4 月，復經本院以103 年度上訴字第1009號駁回上訴確定，而於104 年2 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審因而適用刑法第2條第2項、第231條第1項前段、第28條、第47條第1項，修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告除前述構成累犯部分，不予重複評價外，於104 年間同樣再因妨害風化案件，經原審104 年度簡字第4460號判決判處有期徒刑5 月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足認前案所宣告得易科罰金之刑度，對於被告均未生任何警惕之效，復於短時間內利用同樣之自用小客車，再為同樣類型之犯罪，法敵對意識甚高；

再衡酌本件犯行，被告所屬應召站於同日即媒介甲○○於不同時地，為5 次性交易，顯見該應召集團規模之大，而得以如本件所示之方式調度小姐與司機，以獲取最大之利潤，與一般僅單純為一次性交易旋經查獲之案件相異；

甚至最末次即經查獲之該次，應召站集團與男客磋商性交易所報酬竟高達5200元之多，與飢貧而迫於無奈始為之之情形迥異，足認犯罪所生對社會風氣之危害甚鉅，量刑自不宜從輕；

再審酌被告初於警詢中均矢口否認，嗣於偵查時始坦承犯行之犯後態度，暨自陳目前從事生前契約、高職肄業，與兄長同住之智識程度及家庭經濟狀況（見訴字卷第109 頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑1 年，以資懲儆。

並認：㈠犯罪所得部分1.被告係受僱於前揭應召集團，載送從事性交易女子前往所指定地點每趟得獲取200 元車資，除被告最末次所應獲取之車資，因遭警方查獲而未獲取外，該日前4 次共獲得800 元車資等情，業據被告分別於偵查及原審審理中坦承不諱（見偵卷字16頁反面、原審審訴卷第38頁、訴字卷第109 頁反面），是被告該部分之車資800 元，雖未扣案，仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收，且依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.至於如附表編號四所示之現金5200元之部分，證人甲○○於警詢中證稱：每一次完成交易之後，會先將所有的錢先交給司機保管，等下工後，司機才會把我應得的錢給我。

而我完成一次交易可以拿到一半的錢，比如說今天我從客人那邊拿到5200元，其中200 元給司機，剩下的5000元我可以拿其中的一半即2500元等語（見警卷第26頁），核與被告於原審審理中供稱：每次性交易完成後，甲○○會把與客人性交易之金額全部交給我，之後集團公司就會跟我聯絡，跟我約在一個地方，他們會派人來收取，三方（即司機、從事性交易女子與應召站集團）會一起分帳等語（原審訴字卷第108 頁反面）互核相符，可知該5200元之現金，係上開應召站成員與被告約定，並指派甲○○前往進行該次性交易之代價，本屬被告及其他應召站成員共犯圖利媒介性交罪之犯罪所得，其事後依約應如何平分，要屬渠等之內部關係，尚不影響其為被告等人共同犯罪所得而尚在單一持有狀態中之事實。

茲依被告與證人甲○○、男客林祈宏於警詢中所陳，本案係員警於諾曼蒂汽車旅館外查獲被告及甫完成性交易之甲○○與林祈宏，則上開性交易所得未及交付予應召站旋即為警扣案，原尚處於甲○○及負責載送返回之被告共同持有之狀態，此時被告對於本件扣案之犯罪所得仍享有事實上之共同處分權限，應負共同沒收之責（最高法院104 年度臺上字第3937號判決意旨參照），準此，扣案之現金5,200 元為被告與應召站成員共同犯圖利媒介性交罪之犯罪所得，且尚在前述關於被告持有之狀態下旋遭查獲，自應依刑法38條之1第1項前段之規定沒收。

㈡其他扣案物部分⒈如附表編號一、三所示之SAMSUNG 黑色手機共2 支，序號：000000000000000 ，搭配門號0000000000號之SIM 卡；

序號：000000000000000 係搭配門號0000000000號之SIM卡，均係供本件犯罪所用之物，且均屬被告所有，此據被告陳述在卷，應依刑法第38條第2項前段之規定均宣告沒收。

⒉如附表編號二所示扣案之HTC 金色手機，序號：000000000000000 號，搭配門號0000000000之SIM 卡部分，被告雖辯稱該手機係其私人電話，並未用以聯繫應召站或小姐云云（見審訴字卷第20頁），然依該門號之通聯紀錄，顯示案發當日104 年11月13日13時42分45秒許，被告曾撥打證人甲○○門號0000000000號，此有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢資料1 份（原審訴字卷第22頁）及警卷證人甲○○之聯絡電話（警卷第23頁）在卷可佐，是該行動電話及所搭配之門號SIM 卡，均係供被告犯本件犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第2項前段之規定均宣告沒收。

⒊至於扣案之潤滑劑4 盒、保險套1 包，被告否認為其所有，陳稱係甲○○所有暫時放置於上開車輛（原審訴字卷第108 頁），而由性交易服務者自備上開物品，亦難謂與常情相違，此部分自難認係被告所有之物；

SAMSUNG 黑色手機1 支（序號：000000000000000 ，搭配門號0000000000號之SIM 卡) ，則係甲○○所有，業據甲○○於警詢中供認在卷（見警卷第26頁），並非被告所有之物；

另行車紀錄器記憶卡1 張雖有被告駕駛上開車輛之部分行車紀錄，然此亦與被告之犯罪行為無涉，就上開物品，爰均不予沒收。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 白 蘭

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項前段
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表：
┌──┬──────────────┬─────────┐
│編號│應沒收之物                  │依據              │
├──┼──────────────┼─────────┤
│一  │SAMSUNG 廠牌黑色手機（序號：│刑法第38條第2 項前│
│    │000000000000000 ，含門號0936│段                │
│    │714480號SIM 卡壹張) 壹支    │                  │
├──┼──────────────┼─────────┤
│二  │HTC 廠牌金色手機（序號：35  │刑法第38條第2 項前│
│    │0000000000000 ，含門號09399 │段                │
│    │66611號SIM 卡壹張) 壹支     │                  │
├──┼──────────────┼─────────┤
│三  │SAMSUNG 廠牌黑色手機（序號：│刑法第38條第2 項前│
│    │000000000000000 ，含門號0979│段                │
│    │251235號SIM 卡壹張) 壹支    │                  │
├──┼──────────────┼─────────┤
│四  │犯罪所得新臺幣伍仟貳佰元    │刑法38條之1 第1 項│
│    │                            │前段              │
├──┼──────────────┼─────────┤
│    │不予沒收之物                │                  │
├──┼──────────────┼─────────┤
│五  │潤滑劑4 盒                  │無從認定為被告所有│
├──┼──────────────┼─────────┤
│六  │保險套1 包                  │無從認定為被告所有│
├──┼──────────────┼─────────┤
│七  │SAMSUNG 黑色手機1 支（序號：│非被告所有        │
│    │000000000000000 ，搭配門號  │                  │
│    │0000000000號之SIM 卡)       │                  │
├──┼──────────────┼─────────┤
│八  │行車紀錄器記憶卡1 張        │與被告之犯行無涉  │
└──┴──────────────┴─────────┘