臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,284,20170525,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第284號
上 訴 人
即 被 告 簡福清
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審訴字第595 號，中華民國105 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度毒偵字第2123號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、簡福清前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月14日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4846號為不起訴處分確定；

其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度訴字第342 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，並於93年1 月29日執行完畢。

又因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第281 號判決判處有期徒刑1年2 月、93年度簡字第1483號判決判處有期徒刑6 月、93年度易字第522 號判決判處有期徒刑1 年2 月，上開3 罪並經臺灣屏東地方法院以94年度聲字第468 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月，於95年5 月30日假釋出監並付保護管束，嗣假釋被撤銷，其復入監執行殘刑，惟上開3 罪又經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第461 號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年3 月；

其另因施用毒品、妨害公務、公共危險等案件，經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第1054號判決判處有期徒刑1 年、4 月、96年度易字第584 號判決判處有期徒刑2 月、2 月、3 月、3 月、96年度訴字第431 號判決判處有期徒刑1 年、96年度訴字第1457號判決判處有期徒刑4 年，上開8 罪經臺灣屏東地方法院以97年度聲字第815 號裁定應執行有期徒刑5 年7 月，並與前開殘刑接續執行，嗣於101 年3 月6 日假釋出監，然上開假釋後遭撤銷，簡福清再於101 年9 月1 日入監執行殘刑4 月2 日，甫於102 年1 月2日執行完畢出監。

詎猶不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月3 日下午11時許，在其位於屏東縣屏東市○○里○○街00○00號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命各1 次。

嗣因其友人蔡舜潔（另案由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦）涉犯毒品危害防制條例案件，而於翌（4 ）日上午，為警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票前往蔡舜潔住處執行搜索之際，發現簡福清適巧在場，經徵得其同意後於105 年7 月4 日上午10時20分許採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告簡福清所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。

又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同法第273條之2 規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告簡福清於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第1 至2 頁反面；

毒偵卷第25至26頁；

原審法院卷第54頁、第62頁、本院卷第49頁），且被告於105 年7 月4 日經警採尿送驗結果，確呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105年7 月25日報告編號KH /2016/00000000 號濫用藥物檢驗報告在卷可參（見警卷第13頁），復有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表等在卷足憑（見警卷第8 至9 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，於87年8 月14日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4846號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度訴字第342 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，並於93年1月29日執行完畢。

又因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第281 號判決判處有期徒刑1 年2 月、93年度簡字第1483號判決判處有期徒刑6 月、93年度易字第522 號判決判處有期徒刑1 年2 月，上開3 罪並經臺灣屏東地方法院以94年度聲字第468 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月，於95年5 月30日假釋出監並付保護管束，嗣假釋被撤銷，其復入監執行殘刑，惟上開3 罪又經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第461 號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年3 月；

其另因施用毒品、妨害公務、公共危險等案件，經臺灣屏東地方法院以95年度訴字第1054號判決判處有期徒刑1 年、4 月、96年度易字第584 號判決判處有期徒刑2 月、2 月、3 月、3 月、96年度訴字第431 號判決判處有期徒刑1 年、96年度訴字第1457號判決判處有期徒刑4 年，上開8 罪經臺灣屏東地方法院以97年度聲字第815 號裁定應執行有期徒刑5 年7 月，並與前開殘刑接續執行，嗣於101 年3月6 日假釋出監，然上開假釋後遭撤銷，簡福清再於101 年9 月1 日入監執行殘刑4 月2 日，甫於102 年1 月2 日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審法院卷第7 至38頁），參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，仍應依法追訴處罰。

四、按海洛因、甲基安非他命分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止持有及施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有海洛因與甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告於上開時、地以將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之單一方式同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，乃以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

又被告前因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院以㈠93年度訴字第281 號判處有期徒刑1 年2 月確定，以㈡93年度簡字第1483號判處有期徒刑6 月確定，以㈢93年度易字第522 號判處有期徒刑1 年2 月確定，上開㈠至㈢案嗣經臺灣屏東地方法院以94年度聲字第468 號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於95年5 月30日假釋出監並付保護管束，嗣撤銷假釋，其復入監執行殘刑，惟上開㈠至㈢案又經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第461 號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定；

其另因施用毒品、妨害公務、公共危險等案件，經臺灣屏東地方法院以㈣95年度訴字第1054號判處有期徒刑1 年、4 月確定，嗣經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第461 號裁定減刑為有期徒刑6 月、2 月確定，以㈤96年度易字第584 號判處有期徒刑3 月（2 罪）、2 月、2 月確定，以㈥96年度訴字第431 號判處有期徒刑1 年確定，嗣經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第461 號裁定減刑為有期徒刑6 月，以㈦96年度訴字第1457號判處有期徒刑4 年確定，上開㈣至㈦案復經臺灣屏東地方法院以97年度聲字第815 號裁定應執行有期徒刑5 年7 月，並與前開殘刑接續執行，嗣於101 年3 月6 日假釋出監，上開假釋撤銷，再於101 年9 月1 日入監執行殘刑4 月2 日，於102 年1 月2 日執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

次按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。

且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字487 號判決參照）。

又按有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決參照）。

經查，被告於105 年7 月4 日採尿之初步檢驗結果呈現前，已先行向承辦員警坦承施用第二級毒品甲基安非他命之事實，有調查筆錄與查獲毒品案件報告表存卷可佐（見警卷第2 頁、第14頁），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開犯罪前，既已向員警供述具有想像競合關係之其中一部分犯罪事實（即施用甲基安非他命）自首而不逃避接受裁判，依上開說明，即合於自首之要件，爰依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

另被告於警詢時固供稱其所施用之甲基安非他命來源係蔡○○、宜○○（真實姓名詳卷），惟經原審函詢臺灣屏東地方法院檢察署，該署函覆略以：被告蔡○○、宜○○已由本署宙股偵辦中等語，有該署105 年12月5 日屏檢錦溫105 毒偵2123字第33742 號函在卷可參（見原審法院卷第51頁），再經本院函詢臺灣屏東地方法院檢察署結果，該署函覆略以：本署105 年度偵字第8170號及106 年度偵緝字第35號仍在偵查中，尚未終結。

有該署106 年3 月30日屏檢錦宙106 偵緝35字第08854 號函在卷可參（見本院卷第40頁），從而蔡○○、宜○○是否涉有違反毒品危害防制條例罪嫌仍有不明（尚待臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦），難認與毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件相符，故本院尚難依前揭規定減輕或免除被告之刑，併此敘明。

五、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段之規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒與強制戒治處遇及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承上開犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀及檢察官之求刑，量處有期徒刑9 月。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。