臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,289,20170517,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第289號
上 訴 人
即 被 告 蘇日冠
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度重訴緝字第3 號，中華民國105 年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第9305號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蘇日冠（綽號「冠仔」或「冠ㄚ」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國92年4 月28日17時前某時許，在高雄市鳥松區澄清湖後門三角涼亭附近，以新台幣（下同）90萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「國仔」之成年男子販入第一級毒品海洛因5 包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克）後，再分別以其持用之門號0000000000號行動電話及（07）0000000 市內電話，與持用0000000000門號之綽號「小主」錢立君聯絡，約定雙方前往位於中山高速公路五甲交流道旁即高雄市鳳山區三商東街與福安一街口之公園（下稱上開公園）內進行毒品交易。

上情為行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊員警實施通訊監察而知悉，遂先行前往上開公園埋伏蒐證。

嗣於同日17時許，蘇日冠先行抵達上開公園後，為避人耳目，先將裝有上開毒品之牛皮紙袋乙只藏放於公園內之草叢中，再與嗣後抵達現場之錢立君會合，錢立君遂當場將裝有現金93萬元之手提紙袋乙只交付與蘇日冠收執，蘇日冠於取得上開款項後，乃帶同錢立君沿公園人行紅磚道緩緩前進，而逐漸靠近藏放毒品所在之草叢位置，準備將上開毒品交付予錢立君（錢立君部分業經臺灣桃園地方法院93年度重訴字第60號、台灣高等法院94年度上訴字第99號判決無罪確定在案，下稱前案）時，經埋伏現場之員警當場查獲而未遂，並扣得現金93萬元、第一級毒品海洛因5 包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克）、NOKIA 行動電話1 支（序號000000000000000 ）、呼叫器1 個，而查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告蘇日冠及辯護人於本院審理時，均已表示同意有證據能力（本院卷第44頁反面），本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告蘇日冠固坦承案發當天，先於17時前某時許，在高雄縣鳥松鄉澄清湖後門三角涼亭附近，以90萬元之價格，向綽號「國仔」之男子購得扣案之第一級毒品海洛因5 包，再於17時許至上開公園，將裝有上開毒品5 包藏放現場草叢中，再與錢立君碰面並向其收取現金93萬元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案現金93萬元，是朋友「阿文」欠伊錢，請錢立君拿來還伊，而扣案之毒品是因伊腳曾受傷過，當時腳很痛，需要以海洛因止痛，所以是伊買來要施用，非要販賣予錢立君。

另卷內監聽錄音譯文非伊聲音，0000000000門號也非伊所使用云云。

二、經查：

㈠、被告於92年4 月28日17時前某時許，在高雄縣鳥松鄉澄清湖後門三角涼亭附近，以90萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「國仔」之成年男子購得第一級毒品海洛因5 包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克）。

又海巡署查緝隊為查緝販賣第一級毒品海洛因案件，針對陳吉明（綽號「黑狗」）等9 人所持有門號0000000000號等9 線電話實施通訊監察，監察期間自92年4 月25日起至92年5 月23日止，因而查悉綽號「小主」之人與綽號「冠ㄚ」之人將於案發時間在上開公園進行毒品交易，遂先行前往上址埋伏蒐證，進而查獲被告、錢立君分別持上開毒品及現金至現場，遂當場將2 人逮捕，並扣得現金93萬元、第一級毒品海洛因5 包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克）、NOKIA 行動電話1 支（序號000000000000000 ）、呼叫器1 個等情，業據證人錢立君、袁有亮、侯安泰、康世奇分別到庭證述明確（原審院三卷第97-111、131-141 、192-199 頁），並有行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單、法務部調查局92年7 月22日調科壹字第000000000 號鑑定通知書各1 份、現場及扣押物品照片共4 張、臺灣高雄地方法院檢察署92年4 月24日雄檢楠監玉字第176 號通訊監察書、門號0000000000通訊監察譯文各1 份、監聽錄音帶1 卷在卷可供憑參（警卷第12-13 、36頁；

偵一卷第73、88-91 、116 ；

原審院三卷第324頁），且為被告於原審審理及本院所不爭執（原審院三卷第61頁、本院卷第32頁），故上開事實首堪認定。

㈡、被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈海巡署查緝隊為查緝販賣第一級毒品海洛因案件，原係針對綽號「黑狗」之陳吉明所持用門號為0000000000號行動電話（下稱A 手機）實施監聽，並由監聽內容中得悉A 手機平日雖為陳吉明在使用，惟92年4 月28日當天係由陳吉明交付予綽號「小主」之人持用，「小主」則使用該電話與「冠ㄚ」通話連繫，此有上開監聽譯文資料說明及監聽譯文附卷可參（偵一卷第88-91 頁）。

被告雖辯稱上開監聽錄音譯文並非伊聲音，0000000000門號亦非伊所使用云云，惟查上開監聽錄音內容與卷內錄音譯文大致相同乙節，業據原審當庭勘驗附卷之本案通訊監察錄音帶經核無誤，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審院三卷第108 頁）；

又因線上監聽人員長期監聽結果，對於「小主」等人講話聲調已相當熟悉，且事前並有採取跟監等行動蒐證，故依各項情資研判，「小主」是錢立君，「冠ㄚ」是蘇日冠等情，業經證人即行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊承辦人康世奇於臺灣桃園地方法院93年度重訴字第60號案件（下稱前案一審）審理中證述綦詳（參該案93年11月1 日審判筆錄，見原審院三卷第303-304 頁）；

又錢立君之綽號確為「小主」一節，復經證人陳吉明於前案一審證述確認無訛（參該案93年11月1 日審判筆錄，見原審院三卷第315 頁）；

再參以事發當天員警於上開公園內確實從錢立君身上查獲A 手機無誤（惟並未扣案），此復據證人康世奇於前案一審審理中證述在卷（參該案93年11月1 日審判筆錄，見原審院三卷第305 頁），再衡以證人錢立君於原審審理時復證述：當天是伊第一次用手機和被告連絡，是伊朋友「阿文」在開車，沒辦法打電話，所以叫伊打電話給被告等語（見院三卷第106 頁）。

準此，證人錢立君當天確有以A 手機與被告連絡通話並經警方實施通訊監察而監聽錄音在案，應甚灼然。

從而，上開監聽錄音譯文中「小主」即是錢立君，「冠ㄚ」即是被告，上開監聽譯文即為被告與錢立君間於事發當天之對話，即可認定，故被告上開所辯，即不可採。

從而，即令上開監聽錄音帶經原審送請法務部調查局鑑定聲紋結果，以被告自述罹患肺癌4 期，且目前口腔僅剩3顆多牙齒（經檢視口腔牙齒多數已脫落），又本案待鑑證物為92年錄音帶內容，迄今已逾13年，考量物品保存年限過長，受潮或其他變質所產生聲音變異之可能因素影響，因此本案經評不符聲紋鑑定條件，難以進行採樣及鑑定等情，有法務部調查局105 年9 月21日調科參字第10503413350 號函在卷可參（見原審院三卷第168 頁），惟仍難依此遽為有利於被告之認定。

⒉再審酌92年4 月28日錢立君（小主）持用門號0000000000（即A 手機）與蘇日冠（冠ㄚ）持用門號0000000000、00-0000000及「國ㄚ」持用門號0000000000互相通話之監聽錄音譯文如下（原譯文附於偵一卷第89-91 頁）：⑴92年4 月28日14時36分，綽號冠ㄚ持用門號0000000000（B）撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「B：你不是要打麻將嗎? A ：朋友他在那邊等他先去辦事情，大概4點好不好? B：那時候我有事情，沒辦法，你跟他講一下好嗎? A：好啦，我跟他講。

B：看他能不能現在過來，等一下我有事。

A：好，我跟他講。」

⑵92年4 月28日14時39分，綽號冠ㄚ持用門號0000000000（B）撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「B：有辦法過去嗎? A ：他在路上我跟他聯絡了，剛才他在等的時候先去辦事情，現在我跟他聯絡等他回來。

B ：有沒有要過去? A ：他回來我馬上就過去，我要到的時候會再打電話給你。

B：好，麻煩快一點。」

⑶92年4 月28日15時17分，綽號國ㄚ持用門號0000000000（B）撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「B：小主喔，那個什麼時候才拿得到? A ：現在他在市內，現在我要打電話給他跟他見面，去的時候應該馬上就有了。

B：那你要馬上拿回來嗎? A ：剛才他跟我講先拿2個。

B：你拿回來要馬上跟我講，我馬上過去拿，拿多少? A ：我等一下馬上過去，50幾而已，他先叫我拿2 個，我先看東西好不好。」

⑷92年4月28日15時18分，綽號冠ㄚ持用門號0000000000（B）撥打給綽號小主0000000000持用門號（A），通話內容：「B：你不要再打了，等一下我馬上回電給你。

A：朋友剛過來會超過我們約定的時間，你剛好在忙。

B：不要緊，等一下我馬上打電話給你。」

⑸92年4 月28日15時42分，綽號冠ㄚ持用門號00-0000000（B）撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「B：我過去你那邊。

A：小港嗎? B：不是啦，就在下去那邊而已。

A：朋友過來會超過我們約定的時間。

B：我過去你們那邊，你們不用過來。

A：但是他現在還在路上。

B：那你們還要多久的時間? A：他說4點多才會到，所以我才會問這樣有沒有關係。

B：你這邊處理好後，我還有朋友在等我。

A：我怕耽誤你的時間不好意思，他又趕不及。

B ：現在我要拿錢給我朋友，我看你問你朋友現在哪裡，你過去找他，再一起過去。

A：好，我現在打電話給他看他在哪裡。

B：等一下我馬上再打電話給你。」

⑹92年4 月28日15時48分，綽號冠ㄚ持用門號00-0000000（B）撥打給綽號小主持用門號0000000000（A），通話內容：「A：我們一樣在那邊好了，我們現在一起過去。

B ：我沒有要過去那邊，因為我人不在那邊。

A ：但是我現在鳳山這裡，我朋友也快到這裡了。

B：現在你過去那邊可以嗎? A：我們現在縣政府附近。

B：不然約在交流道下去右邊的公園。

A：喔...B：五甲交流道啦，就是從你們那邊上交流道再下來那裡，如果找不到公園，約在交流道旁邊也可以。」

⒊經查，上開編號⑴14時36分監聽錄音譯文顯示，被告與錢立君都是以術語約是否要打麻將，就是要交易毒品；

且之前警方從監聽得到被告都是去澄清湖交易，所以案發當天下午兩、三點警方就去那裡，三、四點又從監聽中知道他們要交易，又去現場蒐證，警方大概有七、八位過去埋伏蒐證，當時研判被告是要跟錢立君交易乙節，業據證人康世奇於前案審理時及偵查中證述綦詳（參該案93年11月1 日審判筆錄及93年7 月6 日偵訊筆錄，見原審院三卷第303-305 、332-33 5頁）。

而本案扣案之毒品，確係被告於本件案發前，在高雄市鳥松區澄清湖後門三角涼亭附近，以90萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「國仔」之成年男子所購得乙情，復據被告供承在卷（警卷第18頁）。

準此，足證警方根據上開監聽錄音譯文所為判斷，尚非子虛。

再者，審酌毒品交易雙方，為逃避警方查緝，就買賣交易內容往往使用外人不易了解之「暗語」或「術語」以為溝通及連絡，此為本院承辦相關販賣毒品案件而為職務上所已知之事。

故警方循上開監聽內容，於上揭時間至上開公園埋伏佈署，果然查獲被告與錢立君分別持有毒品與現金至上開公園會合，足證被告與錢立君間確有以「打麻將」等術語或暗語作為詢問對方是否要「毒品交易」之情形，故警方根據上開監聽錄音譯文所為之解讀及判定並無違誤。

再參酌編號⑹15時48分之監聽錄音譯文中，被告與錢立君所約定見面之地點為「五甲交流道下去右邊的公園」，屬於當地社區之小型公園，並非一般人所熟知而往來人群眾多的大型公園，非有地緣關係者往往不知其位置，此由上開編號⑹之監聽錄音譯文中，被告表示：「不然約在交流道下去右邊的公園」時，錢立君僅回以：「喔」之後，被告隨即詳加解釋及說明：「五甲交流道啦，就是從你們那邊上交流道再下來那裡，如果找不到公園，約在交流道旁邊也可以」等語，可得而知。

準此，被告與錢立君於上開時間分別前往該公園而為警方循線查獲，絕非偶然與巧合，申言之，被告與錢立君顯為警方於上述通訊監察中所為監聽之對象，至為明確，被告與錢立君確為上開監聽錄音譯文中之「冠ㄚ」與「小主」無誤。

⒋又本件係海巡署查緝隊所主辦，並由（改制前）高雄縣警察局鳳山分局協辦，警方於得悉被告與錢立君將於上開時間前往上開公園進行毒品交易後，在被告與錢立君到達上開公園前即已先前往現場埋伏監視，故被告抵達上開公園後之所有舉動，現場員警都有看到。

當天被告駕駛一輛紅色車子抵達現場後，將車停在公園旁後，手持牛皮紙袋一只，在公園中等待錢立君約10幾分鐘後，走到公園內的草叢邊便溺，並把手中牛皮紙袋藏放在草叢中，再空手走回公園旁邊交岔路口。

此時，錢立君乘坐一輛白色車子抵達現場，停在公園對面馬路邊，當時車上另有他人，錢立君下車後手持SOGO百貨手提紙袋一只，至公園內與被告會合，並將手提紙袋交與被告，2 人沿公園內人行紅磚道緩緩前進，大約併行了20公尺後，警方隨即上前逮捕2 人，並扣得手提紙袋中面額千元之現金共計93萬元，同時帶同被告至草叢處起出牛皮紙袋一只，並扣得放置在牛皮紙袋中之第一級毒品海洛因5 包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克），錢立君所乘坐之白色車子旋即逃離現場等情，業據證人即海巡署查緝隊員警鄭文礎、高雄縣警察局鳳山分局員警楊順進於前案審理中及偵查中證述綦詳（見原審院三卷第295-302 、332-335 頁）。

又被告及錢立君被逮捕前係沿公園內人行紅磚道朝藏放毒品處的方向緩緩併行約20公尺，渠等被逮捕之地點在紅磚道上，距離被告藏放毒品之草叢處僅5 至10公尺，且該公園內既無圍牆也無柵欄，紅磚道與毒品藏放處只隔著草地，依被告與錢立君當時行進方向和所在位置，渠等可以隨時轉入草叢處去拿取毒品等情，復據證人鄭文礎、楊順進於前案中證述明確（見原審院三卷第295-302 頁），並有證人鄭文礎、楊順進所繪現場簡圖2 張在卷可參（見原審院三卷第322 、323 頁）。

觀諸其2 人所繪之現場簡圖，錢立君當場交付現金予被告收執後，其與被告步行前進方向並非與被告藏毒處之方向相反，而係同方向，即在2 人行進方向之右前方，且上開紅磚道與藏毒處間，既無圍牆也無柵欄或其他障礙物阻擋，故其等與藏毒處間確實處於隨時可前往取得毒品之狀態。

再參以，被告當天所乘車子就停放在公園旁，且該公園內並無遮蔽物阻擋視線，故被告在公園內可以看到其車子，業經被告於原審審理時供述在卷（見原審三卷第277 頁）。

從而，若上開毒品確為被告買來自己要施用者，而被告下車與錢立君見面並非要交易毒品，只是單純要拿取錢立君所轉交之欠款而已，何須於取得鉅額現金後朝被告藏毒處行進。

再者，被告身上既攜有大量毒品，為避免遭到查緝之風險及攜帶之不便，理應將如此大量毒品放置在車內上鎖，以免遭查緝或失竊，斷不致於攜帶下車，甚至將之藏放在草叢之內，反增加被查獲及遭他人拾獲或不正取得之風險，故被告所辯，實與經驗法則及社會常情不相符合。

準此，被告與錢立君被逮捕前，錢立君業已交付上開現金與被告，而被告則引領錢立君沿紅磚道朝藏放毒品處的方向緩緩併行；

再參以本件案發當時一塊375 公克的第一級毒品海洛因之市價約為95至100 萬元之間，業經證人康世奇於前案偵查中證述明確（參桃園地檢署93年度偵字第8131號卷第20頁，見院三卷第334 頁），而本件所查獲扣案之第一級毒品海洛因數量較上述略少（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克），顯見上開扣案毒品之當時市價應與93萬元相當，則被告當時確係準備將藏放在草叢處之毒品交付予錢立君而為毒品交易乙情，洵堪認定。

⒌至扣案現金93萬的部分，被告於警詢中係稱：上開現金並非錢立君的，伊因毒品案件遭通緝中，並無固定居所，錢是隨身攜帶要使用的云云（警卷第6 頁）；

於偵查中改稱：93萬元是綽號「阿文」之朋友欠伊錢，請錢立君拿錢給伊云云（偵一卷第18頁）；

於原審審理中復改稱：93萬元是有一位綽號「阿明」的朋友，之前跟我說要做網咖，要我拿出300 萬元，後來我要求他要一次還清，但是他不夠錢，就叫錢立君拿93萬元來還給我云云（見院三卷第37頁）；

於本院審理中再改稱：阿文欠伊300 萬元，他叫錢立君拿93萬元來還伊，伊說伊不要，伊就一直走云云（本院卷第51頁）。

故依被告所供，錢究竟是其自己的或錢立君代償欠款，已前後矛盾；

又就被告是否接受先還93萬元欠款，亦相齟齬，均難採信。

復審酌證人錢立君於原審審理中證稱：我朋友「阿山」欠被告93萬元，要我拿錢還給被告，（改稱）應該是「阿文」，我記錯了，「阿文」欠被告錢，是賭博輸的，當天是「阿文」載我去現場，我下車拿錢給被告，「阿文」則逃跑了等語（見原審院三卷第101-102 頁），對於「阿文」所欠為賭債之所述，除與被告所供投資網咖之款項不符外，亦與證人錢立君於偵查中所供：是「阿文」叫伊拿93萬元給被告，伊不知拿錢給被告有何用，「阿文」沒有告訴伊等語（偵一卷第18頁）互有出入，而難以採信。

再衡以93萬元，金額甚鉅，被告對於欠款之人之真實姓名年籍均無法交待，更與常情不符。

又「阿文」當天既在案發現場，何以不下車親將欠款交付予被告，且欠債還錢，天經地義，苟無不法，又何以一見被告與錢立君遭警逮捕，「阿文」立即開車逃離現場。

故被告與錢立君上開所述，在在與社會常情不符，均無法採信，自難採為有利於被告之認定。

⒍按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品。

另販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查，海洛因屬我國毒品危害防制條例所公告管制之第一級毒品，既不易於市面上取得，且量微價高，而被告與錢立君既不熟識，業據證人錢立君於原審審理中證述在卷（見原審院三卷第101 頁），且被告於行為時係40多歲之成年人，對於販賣第一級毒品海洛因之重刑理應知之甚詳，如無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將第一級毒品海洛因以低於販入價格之代價，販賣或無償轉讓予與其並無親屬或特別情誼關係之錢立君之理。

況被告當天先於高雄市鳥松區澄清湖後門三角涼亭附近，以90萬元之價格，向綽號「國仔」之成年男子購得上開毒品5 包（合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克），始與錢立君相約前往上開公園以93萬元為代價進行毒品交易，業經本院認定如前，準此，被告前揭販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上顯係出於營利之意圖，亦堪認定。

⒎綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。

從而，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較

㈠、按法規除特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力外，均自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力，中央法規標準法第13條、第14條分別定有明文。

查總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項，並未如92年7 月9 日該次修正公布時，同時於該條例第36條特別明定自公布後6 個月施行之日出條款，故98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布之日即98年5 月20日起算至第3 日即98年5 月22日起發生效力，先予敘明。

㈡、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項已於98年5 月20日修正公布，同年5 月22日起發生效力，已如前述。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；

修正後同條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」。

是經比較新舊法律適用之結果，自以修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告較為有利，故本案自應適用98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

四、論罪科刑

㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。

曩昔意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之判例所持見解，已不再援用系爭判例，自應予補充解釋。

（最高法院101 年度第6 、7 、10次刑事庭會議決議、101 年度台上字第6004號判決意旨參照）。

㈡、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。

又被告意圖販賣而販入第一級毒品海洛因並持有之，雖另成立同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟與販賣第一級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第一級毒品未遂罪論處。

又被告已著手販賣行為，惟未生既遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，依上開說明，尚有未合，惟行為既遂、未遂係屬犯罪狀態之不同，所犯罪名之起訴法條相同，自無變更起訴法條之必要，附此敘明。

五、駁回上訴之理由：

㈠、原審以被告犯行明確，而適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告所為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，行為實不足取，且犯後矢口否認犯行，並飾詞矯辯，顯無悔意，又所販賣毒品之數量甚鉅，對於國家社會潛在之危險非輕，是被告所為犯罪情節，實非輕微。

雖其未經完成販賣行為即經查獲，致為數甚鉅之第一級毒品海洛因尚未流入市面；

且被告患有肺癌第4 期，固有診斷證明書乙份在卷可按，惟考量上情，仍難認其有何情輕法重或顯可憫恕而得據以酌減其刑之情，復審酌其素行、犯罪動機、目的及手段、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑18年。

㈡、併說明：１、扣案第一級毒品海洛因5 包（含包裝袋5 只，合計淨重340.04公克，純質淨重282.34公克），經送驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局92年7 月22日調科壹字第220015474 號鑑定通知書在卷可稽（偵一卷第73頁），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定，與無法與該等毒品析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬。

２、扣案NOKIA 行動電話1 支（序號000000000000000 ）為被告案發時所使用之電話，業據被告於警詢供述明確（見警卷第7 頁），並有上開通訊監察譯文可憑，堪認係供被告販賣毒品所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

３、被告與錢立君約定前往上開公園以93萬元為代價進行本件毒品交易，業經本院認定如前，且被告與錢立君被警方逮捕之前，錢立君已將裝有上開93萬元之手提紙袋一只交付與被告收執乙節，業據被告於警詢中供承在案（警卷第6 頁），復據證人鄭文礎、楊順進於前案中證述明確（見原審院三卷第295-302 頁），故上開93萬元業已歸被告所有，而屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之。

４、又扣案之呼叫器1 個，並無證據資料足資證明與本案犯行確有關聯，爰不予宣告沒收。

㈢、經核原審認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈣、被告上訴意旨略以：⒈扣案之93萬元係綽號「阿文」委託錢立君交還被告，非買賣毒品之價金，錢立君亦證稱其係受友人「阿文」所託於案發時地將93萬元交予被告；

⒉又機動查緝隊監聽之0000000000號行動電話持機人為葉朱雪，非被告或錢立君，被告否認監聽錄音是他的聲音，法務部調查局也無法鑑定是被告的聲音，機動查緝隊所提出之監聽錄音譯文，受話者、通話者之姓名或載有「冠ㄚ」、「小主」、「ㄚ狗」等名，惟並未載有被告之姓名，縱認「冠ㄚ」、「小主」係被告與錢立君，然通話譯文內容，均未提及交易毒品之語，亦難採為不利被告判決之依據；

⒊再錢立君雖有交付內置有93萬元現金予被告，然被告當時身上並未持有毒品，也沒有馬上交付毒品給海洛因，且被告與錢立君為警查獲之地點，與被告先前藏放毒品之地點，尚有相當之距離，此有鄭文礎、楊順進所繪現場簡圖2 張在卷足憑，且被告與錢立君當時係朝渠等正前方直行，與毒品藏放於渠等行進之右前方向之路徑不符，被告並無轉彎進入毒品藏放處之動作，亦無任何證據足以證明被告是要帶錢立君去取藏放之毒品；

⒋被告本身染有毒癮，案發當時又因身體患有十二指腸潰瘍、胃炎，並接受左側全髖關節置換手術，身體疼痛難忍，故需用大量海洛因止痛，才會一次購買較多之海洛因，雖查獲之數量較多，但完全是供自己施用，並無販賣之意圖云云。

惟被告有販賣第一級毒品未遂罪之犯行等情，及被告所辯不足採信之理由，均已如前述，被告上訴意旨所辯，與前揭事證所顯現之事實不符，其猶執前詞提起上訴，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，且未就其主張另提出積極證據以實其說，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家聖
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。