設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第301號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭國寶
選任辯護人 謝建智律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第169 號，中華民國106 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第4785號、105 年度偵字第5160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品罪（即原判決附表編號八至十二）暨定應執行刑部分均撤銷。
鄭國寶犯如附表所示之罪，所處之刑及沒收如附表主文欄所示。
事 實
一、鄭國寶明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於如附表編號1 、2 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命予張育福；
於如附表編號3 至5 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命予張國華，而分別牟取利潤。
嗣經警就鄭國寶所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察後，於民國105 年6 月22日7 時15分許，至鄭國寶位於屏東縣○○鄉○○村○○路000 號之住處執行搜索，扣得鄭國寶所有之蘋果牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官、被告鄭國寶、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第31頁、43頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、被告對於販賣愷他命予張育福、張國華之犯罪事實，於偵審時坦承不諱，核與證人即購毒者張育福、張國華所證向被告購買愷他命之情均相符，並有被告持用之門號0000000000號行動電話與張育福、張國華聯絡之通訊監察譯文、通訊監察書、臺灣屏東地方法院105 年度聲搜字第516 號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽，復有被告所有之蘋果牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案足憑，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。
查愷他命係第三級毒品，非可輕易於市面上取得，且量微價高，被告與購毒者張育福、張國華僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。
被告對於販賣第三級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予各該購毒者之理？可徵其等於販入、賣出愷他命之間，應有相當利潤無疑。
況被告於警詢已坦認以每小包新臺幣（下同）1,000 元之代價販賣愷他命獲利200 元等語（見105 年度偵字第4785號卷三第193 頁），益徵被告販賣第三級毒品具有營利之意圖至明。
是被告所為如附表所示販賣第三級毒品犯行，均堪認定，本件事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告所犯如附表所示販賣第三級毒品罪，共5罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告就如附表所示各次販賣第三級毒品犯行，業於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢至毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始足合於要件（最高法院104 年度台上字第2495號判決意旨參照）。
查被告經查獲後雖於105 年7 月20日向檢警供述其毒品來源為葉秋楊，然警方並未因被告供述而查獲葉秋楊販賣毒品乙情，有屏東縣政府警察局105 年10月4 日屏警刑民B 字第10536706600號函附偵查報告在卷可稽（見原審卷第33、34頁），且葉秋楊於原審作證時堅稱未販賣毒品予被告等語（見原審卷第53頁）。
是被告所供出之毒品來源未遭查獲販賣毒品犯行，則本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣辯護人於原審另以被告為初犯，素行尚可，各次販賣數量及獲利均微，惡性尚非重大，相較於毒品大盤動輒交易毒品數量、金額龐大，危害社會甚深等犯罪情節，自無法等同視之，難謂無情輕法重之嫌，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。
惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。
而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；
至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據，是辯護人舉上情請求酌減其刑，自非有據。
況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣愷他命予他人，被告所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；
再者，販賣第三級毒品罪之最輕本刑為7 年以上有期徒刑，被告所為販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，參酌被告販賣愷他命之情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告本件販賣第三級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人認有此條規定適用，尚非可採。
四、對原判決此部分之上訴說明㈠原判決據以論處被告罪刑，固非無見。
惟查，按刑法第66條所稱減輕其刑至二分之一或三分之二，係指減刑之最高幅度以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，亦即減輕至多僅能減其刑二分之一，如同時有免除其刑之規定者，則以減至三分之二為限。
原判決論被告以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並以其於偵、審中均自白犯罪，而依同條例第17條第2項規定，減輕其刑。
因依同條例第4條第3項之規定，販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，依同條例第17條第2項減輕其刑後之法定最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，乃原判決就被告所犯販賣第三級毒品罪，均量處有期徒刑2 年8 月，所處之刑未達法定最輕本刑，自有違誤。
檢察官執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告所犯販賣第三級毒品罪（即原判決附表編號8 至12）部分予以撤銷改判。
又原判決就上開經撤銷之販賣第三級毒品罪，及已確定之販賣第二級毒品罪部分（即原判決附表編號1 至7 、13至16）同時定應執行刑，因販賣第三級毒品罪部分經撤銷，則原判決所定應執行刑部分亦無可維持，自應一併予以撤銷。
㈡至辯護意旨雖認原判決主文附表編號8 至12部分關於「貳年捌月」，應係「叁年捌月」之文字上顯然錯誤之情形等語，惟按刑事裁判正本送達後，發現正本與原本不符時，如係文字誤寫而不影響於全案情節與裁判本旨者，固得以裁定更正；
惟如正本記載之主文（包括主刑及從刑）錯誤，而影響於全案情節與裁判本旨者，則不得以裁定更正。
而原判決正本關於主文欄刑度之違誤，核與文字之誤寫、誤算或其他類此之明顯錯誤情形有別，所為更正乃變更原判決主文諭知之刑度，顯然足以影響該判決之本旨，觀之司法院院字第1857號及釋字第43號解釋意旨，自不得以裁定更正之，倘逕為更正裁定，應屬自始、當然、絕對無效（最高法院105 年度台上字第60號判決意旨參照）。
查原審認「本案被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，同法第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪法定最低度刑期本得減至3 年6 月或2 年6 月有期徒刑」（見原判決第5 頁倒數第6 至9 行），顯係將販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑誤認為5 年以上有期徒刑，故認減輕其刑至二分之一為2 年6月（以上）有期徒刑，既有誤認法定本刑之情形，其所為刑之宣告顯然與法不合，自與文字之誤寫、誤算或其他類此之明顯錯誤情形有別，辯護意旨所指，尚非可採，併此敘明。
五、科刑審酌被告明知毒品對人體之嚴重危害性，仍販賣愷他命予他人，所為助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難，惟念被告坦白承認全部犯行，堪認其犯後態度良好。
並酌被告各次販賣毒品之數量、獲得利益等犯罪情節，及交易金額非高，與大盤毒梟有異，其犯行所生危害非鉅。
兼衡被告自述教育程度為國中畢業，曾從事水泥工，由其承擔家庭照顧責任等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，以資懲儆。
此外，被告本件販賣第三級毒品罪部分之罪刑，尚待與已確定之販賣第二級毒品罪部分之罪刑另定應執行刑，故本院不為無益之定應執行刑（最高法院105 年度台上字第79號判決意旨參照），併此敘明。
六、沒收㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案蘋果牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係供被告作為聯絡如附表所示販賣愷他命所用之物，業據被告供明在卷，並有通訊監察譯文可憑，不問屬於被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該販賣第三級毒品所處罪刑項下，均宣告沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
查被告就如附表所示犯行，分別獲有犯罪所得，且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告所犯各該販賣第三級毒品所處罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案物，與被告本案各次犯行，均無關聯，爰不宣告沒收。
七、原判決關於被告被訴犯如原判決附表編號1 至7 、13至16所示販賣第二級毒品犯行部分，未據被告上訴而確定在案，爰不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、104 年12月30日修正之刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬────┬────────┬──────────┬──┐
│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易價格│ 交 易 方 式 │ 主 文 │備註│
├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────┼──┤
│ 1. │張育福│105 年3 │鄭國寶位│1,000 元│張育福以門號0000│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月18日14│於屏東縣│ │000000號行動電話│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時12分許│○○鄉○│ │與鄭國寶所持用之│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │○路112 │ │門號0000000000號│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │號之住處│ │行動電話聯繫後，│00號SIM 卡壹張）沒收│8 │
│ │ │ │樓下後門│ │相約前往左列地點│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │樓梯邊 │ │，由鄭國寶販賣左│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │列金額之愷他命予│部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │張育福。 │追徵其價額。 │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────┼──┤
│ 2. │張育福│105 年3 │屏東縣鹽│1,000 元│張育福以上開門號│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月30日19│埔鄉高朗│ │行動電話與鄭國寶│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時54分許│村大廟（│ │所持用之上開門號│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │代天府）│ │行動電話聯繫後，│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │前廣場 │ │相約前往左列地點│00號SIM 卡壹張）沒收│9 │
│ │ │ │ │ │，由鄭國寶販賣左│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │列金額之愷他命予│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │張育福。 │部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────┼──┤
│ 3. │張國華│105 年4 │鄭國寶位│1,000 元│張國華以門號0000│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月8 日15│於屏東縣│ │000000號行動電話│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時48分許│○○鄉○│ │與鄭國寶所持用之│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │○路112 │ │上開門號行動電話│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │號之住處│ │聯繫後，相約前往│00號SIM 卡壹張）沒收│10 │
│ │ │ │後門 │ │左列地點，由鄭國│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │寶販賣左列金額之│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │愷他命予張國華。│部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────┼──┤
│ 4. │張國華│105 年4 │同上 │1,000 元│張國華以上開門號│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月9 日20│ │ │行動電話與鄭國寶│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時52分許│ │ │所持用之上開門號│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │ │ │電話行動聯繫後，│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │ │ │相約前往左列地點│00號SIM 卡壹張）沒收│11 │
│ │ │ │ │ │，由鄭國寶販賣左│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │列金額之愷他命予│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │張國華。 │部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────────┼──┤
│ 5. │張國華│105 年4 │同上 │1,000 元│張國華以上開門號│鄭國寶販賣第三級毒品│即原│
│ │ │月11日22│ │ │行動電話與鄭國寶│，處有期徒刑叁年柒月│判決│
│ │ │時27分許│ │ │所持用之上開門號│。扣案蘋果牌行動電話│附表│
│ │ │ │ │ │電話行動聯繫後，│壹支（含門號00000000│編號│
│ │ │ │ │ │相約前往左列地點│00號SIM 卡壹張）沒收│12 │
│ │ │ │ │ │，由鄭國寶販賣左│；未扣案之犯罪所得新│ │
│ │ │ │ │ │列金額之愷他命予│臺幣壹仟元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │ │張國華。 │部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │ │
└──┴───┴────┴────┴────┴────────┴──────────┴──┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者