臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,304,20170524,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第304號
上 訴 人
即 被 告 柯達盛
選任辯護人 楊水柱律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度審易字第1 號，中華民國105 年12月16日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第19510 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○沒收部分撤銷。

其他上訴（罪刑部分）駁回。

事 實

一、楊琬汝（已經原審判刑確定）可預見提供帳戶之金融卡及密碼予他人使用，可能幫助他人實施財產犯罪之用，竟仍基於幫助他人詐欺取財之不確定故意，於104 年3 月初某日，將其所有而遺留在甲○○位於高雄市○○區○○○路00號住處之中華郵政股份有限公司梓官郵局帳號000-00000000000000號帳戶（下稱梓官郵局帳戶）之提款卡及密碼，同意借予甲○○使用。

嗣甲○○取得上開梓官郵局帳戶資料後，明知其並無手機預付卡可供出售，亦無販售、交貨之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年3 月18日稍前之某日，在不詳地點，以網際網路連結至露天拍賣網站，並使用「aa5566qq」之帳號名稱刊登出售「3G '4G預付卡可行動上網免綁約免運」之不實訊息，供不特定人瀏覽，而利用網際網路對公眾散布之方式施行詐術，適有陳Ｏ騰（89年10月生，未成年人，真實姓名年籍資料均詳卷）於同年月18日某時許，在其位於高雄巿左營區重立路863 號之住處內上網瀏覽前開露天拍賣網頁之訊息後，誤信甲○○欲販售上開預付卡而陷於錯誤，遂下標購買，並於同年月19日下午11時許，利用網路匯款方式，將價款新臺幣（下同）2,300元匯至甲○○於該露天拍賣網頁所刊登拍賣訊息上所指定之楊琬汝上開梓官郵局帳戶內後，旋即遭甲○○將款項提領一空。

嗣因陳Ｏ騰遲未收到其所下標購買之預付卡，復經聯絡甲○○未果後，發覺有異遂報警處理，始循線查悉上情。

二、案經陳Ｏ騰訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

原審認為不宜，改依通常程序審理。

理 由甲、程序部分：

一、本案經檢察官聲請以簡易判決處刑，惟被告甲○○所犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金」，為不得易科罰金或易服社會勞動之罪，原審改依適用通常程序審理（原案號為104 年度簡字第4711號案件，改分為105 年度審易字第1 號案件）。

二、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上訴人即被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院準備程序中均供承不諱，核與同案被告楊琬汝於原審審理時供述，證人即告訴人陳○騰於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（警卷第3 至5 頁、34至36頁、偵卷第6 、7 、19頁、原審審易卷第43至48、54、57頁、本院卷第30頁）；

復有被告甲○○之露天拍賣網站會員資料及7-Mobile統一超商電信客戶資料、陳Ｏ騰提出其所有中國信託銀行帳戶存款存摺封面及內頁交易明細（影本）、陳Ｏ騰之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（案件編號：0000000000）、陳Ｏ騰之高雄市政府警察局左營分局文自派出所（下稱文自派出所）104 年5 月3 日受理刑事案件報案三聯單（e 化案號：P10405AFL207UFF ）、文自派出所104 年4 月18日受理各類案件紀錄表（e 化案號：P10405AFL207UFF ）、文自派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（案件編號：0000000000）、文自派出所104年5 月4 日金融機構聯防機制通報單、楊琬汝所有上開梓官郵局帳戶之郵政存簿儲金立帳申請書、印鑑證明及客戶歷史交易清單、被告甲○○刊登拍賣訊息之露天拍賣網站網頁列印資料各1 份在卷可稽（見警卷第26至31、38至54頁、偵卷第22至41頁），基此足證楊琬汝所有上開梓官郵局帳戶，確已遭被告甲○○持以作為詐騙告訴人匯款使用，並於告訴人將前揭遭詐騙款項匯入後，旋即經被告甲○○持上開梓官郵局帳戶之提款卡將告訴人所匯入遭詐騙之款項提領一空等事實，甚為明確。

足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。

綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：㈠查被告甲○○就本案詐欺告訴人之犯罪手法，係利用網際網路做為傳播工具，在不特定多數人均得上網瀏覽之露天拍賣網站上，以刊登販售預付卡之不實訊息對公眾散布之方式，而犯本件詐欺取財罪，核與刑法第339條之4第1項第3款之構成要件該當。

是核被告甲○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路之傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪。

至聲請簡易判決處刑意旨認被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽，惟因本件起訴社會基本事實同一，且原審審理時復已告知被告甲○○上開涉犯法條及罪名，並不影響被告之防禦權，另公訴人亦於105 年3 月31日提出補充理由書，變更被告甲○○此部分所犯之起訴法條為刑法第339條之4第1項第3款（原審審易卷第15、16頁），故本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。

㈡又被告甲○○係83年4 月21日生、而告訴人陳Ｏ騰係89年10月生，故被告於本案行為時已為成年人，而告訴人於本案行為時則為12歲以上未滿18歲之少年，先予敘明；

然依本案現存卷證資料，被告甲○○既係於露天拍賣網站刊登販售預付卡之不實訊息，而對瀏覽該拍賣訊息之不特定人施用本案詐術，衡情實顯難以預測上網瀏覽該露天拍賣網站上所刊登販售預付卡之不實訊息之該不特定人之身分、年紀，而有明確可得知悉因此受騙而匯款之被害人為未滿18歲之未成年人之可能，則依罪疑有利被告原則，堪認被告甲○○對其施用本案詐術而受騙之告訴人係為未滿18歲之少年之情，尚無事先預知或可得知悉之可能難認被告甲○○此部分亦具有主觀故意，則依罪疑唯輕原則，應認被甲○○本案所犯，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

㈢另考量被告甲○○就本案所為，雖係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定刑固為1 年以上7 年以下有期徒刑，然同為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，縱對被告量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。

而審以被告甲○○係以1 人獨自在前開露天拍賣網站上刊登上揭不實詐騙訊息，而為本案實行詐欺取財犯行，其本件詐欺所得款項為2,300 元，亦查無被告甲○○有與他人共組犯罪集團或多層次分工之情形等節，此據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中陳明在卷，前已述及，由此可見被告甲○○本案犯罪情節較之詐騙集團組織多人、詳細分工、隱匿真實身分、利用網際網路向社會大眾廣泛散布詐欺訊息，從而引人上當、獲取鉅額利益之情節，顯然為輕。

法重情輕，犯罪情狀尚非不可憫恕，若科以本罪法定最低刑度有期徒刑1 年，猶嫌過重，依刑法第59條規定酌減其刑。

三、原審就被告未扣案之犯罪所得2,300 元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵之，固非無見。

惟查被告於本院準備程序中，已與告訴人達成民事和解，並返還2,300 元予告訴人完畢有和解筆錄1 份在卷可考（見本院卷第33頁）。

被告之犯罪所得既已返還被害人，自無宣告沒收之餘地，原審未及審酌，自有未合，自應由本院將被告原判決沒收部分予以撤銷，以符法制。

四、原審就被告詐欺取財部分因而適用刑法第339條之4第1項第3款、第59條、刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告甲○○正值青年，並非無謀生能力之人，竟不思循正當合法途徑賺取財富，僅為貪圖不法個人利益，以利用網路之公開性與身份隱匿性，對公眾實施詐欺犯罪，此種手段影響網路世界之正常交易秩序，損及人與人間之互信基礎甚鉅，所為實屬不該；

惟念及被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時均坦承犯行，且所詐得之不法款項非鉅等一切情狀，量處有期徒刑6 月，以資懲儆。

經核原審此部分判決認事用法及量刑，均無不當。

被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

五、被告前犯以傳播媒體散布性交易訊息罪，經臺灣高雄地方法院於104 年11月24日以104 年簡字第4733號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日，緩刑2 年，並交付保護管束確定，其緩刑期間為104 年12月16日至106 年12月15日，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第18頁）。

被告於本院審理中與告訴人達成民事和解，惟仍在前案緩刑期間內，自不得再宣告緩刑，併此敍明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 白 蘭

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第3款：
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。