臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,31,20170301,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第31號
上 訴 人
即 被 告 邱國鑑
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
張芳綾律師
上 訴 人
即 被 告 林冠君
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
陶德斌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第641 號，中華民國105 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第00000 號、第22023 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱國鑑共同犯非法持有槍砲主要組成零件罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬元；

有期徒刑如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

林冠君共同犯非法持有槍砲主要組成零件罪，累犯，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬元；

有期徒刑如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

事 實

一、林冠君前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以100 年簡字第4661號判決處有期徒刑3 月確定，於民國101 年2 月8 日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，與邱國鑑均明知槍枝主要組成零件及具殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，於104 年4 月18日22時55分許，由林冠君駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱上開自小客車）搭載邱國鑑，前往位於高雄市新興區中山一路與民生一路路口之「古德曼咖啡店」消費，而將上開自小客車停放在前揭路口東南方即古德曼咖啡店前之停車場時，於二人下車之際，邱國鑑突見車旁地上有一只黑色彈匣套，打開後發現該套內置有槍枝主要組成零件之彈匣1 個（彈匣編號為VAH 0026），彈匣內則裝有具殺傷力口徑9mm制式子彈12顆（子彈彈底均標記有「NPA13 」字樣，上開彈匣1 個、子彈12顆及彈匣套1 只〈下稱上開物品〉為時任高雄市政府警察局新興分局五福路派出所員警蔡宥騰於104 年4 月18日22時19分許，在該址處理違規停車事件時不慎遺失之物），邱國鑑及林冠君明知上開物品顯然係他人不慎遺失，且為非經許可不得無故持有之違禁物，竟意圖為自己不法之所有，共同基於侵占遺失物及未經許可無故持有子彈及槍砲主要組成零件彈匣之犯意聯絡，由邱國鑑將裝置有子彈及彈匣之上開彈匣套先放置於上開自小客車副駕駛座底盤之地上，俟二人前往咖啡店喝完咖啡後，再由邱國鑑將上開彈匣套（內含彈匣及子彈）撿拾之後共同侵占入己而非法持有。

嗣二人將上開物品共同持往位於高雄市青年路與自強路口「家坤麵店」二樓私人包廂內，由邱國鑑將彈匣、子彈及彈匣套拆解，二人約定由邱國鑑保管上開子彈，林冠君保管彈匣、彈匣套。

邱國鑑將上開子彈放入外套口袋內並先行搭乘計程車離去返家，林冠君與無犯意聯絡之友人陳志偉吃麵後亦離開該處，林冠君因思及持有彈匣、彈匣套恐生事端，乃駕車於經過高雄市苓雅區永泰路與苓安路24巷口時，將上開彈匣及彈匣套塞入該處水溝排水孔內而棄置之。

邱國鑑於翌日向其友人于宗成告知其曾拾得子彈，于宗成建議其交予警方，惟員警蔡宥騰於發現遺失上開物品後，緊急調閱附近監視器錄影畫面及車牌資料過濾追查，已發現邱國鑑、林冠君涉嫌，104 年4 月19日21時許，員警阮達睿、段榮金等人前往高雄市○○區○○街000 號5 樓林冠君住處樓下埋伏等候，同日21時25分許經徵得林冠君同意後搜索上址，林冠君配合警方通知邱國鑑前往該處，林冠君並陪同員警至高雄市苓雅區永泰路與苓安路24巷口水溝前，由警方以拉鐵門之鐵棍將水溝孔內之彈匣、彈匣套挖出。

邱國鑑到達林冠君住處後，亦應員警之要求，返回先前藏放子彈處取出子彈並交予警方，而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告邱國鑑、林冠君及其等之辯護人於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力均表示不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告邱國鑑、林冠君（下稱被告邱國鑑、林冠君）均否認有何侵占遺失物及非法持有子彈及槍砲主要組成零件之犯行，被告邱國鑑辯稱：我撿到子彈、彈匣後，一開始還不確定是什麼，撿到時沒看就撿走了，我們到家坤麵店，看到疑似是彈匣、子彈，當時晚了我就先走，我把子彈拿走，彈匣丟在家坤麵店的包廂。

我回家後就把子彈丟到我家旁邊空地草叢裡，我回家休息有想這個東西怪怪的，我去請教我以前的老闆于宗成說撿到子彈該怎麼處理，他說還給警察，最好叫市議員陪同，我說要不要約林冠君一起去，因為撿到的時候林冠君也在場，我撿到東西是事實，我想透過議員繳還這些東西，並沒有要據為己有，也沒有持有子彈及彈匣的意思云云。

被告林冠君辯稱：我在邱國鑑旁邊，不是我撿的，後來在家坤麵店包廂裡面，邱國鑑把子彈退出來帶走，把彈匣、彈匣套留在桌上，就先離開，我怕惹麻煩上身，所以把彈匣、彈匣套拿去很暗的水溝丟棄，我並沒有要持有彈匣、彈匣套，我並沒有持有及據為己有的意思云云。

二、經查：

(一)被告邱國鑑、林冠君有於上開時、地，由邱國鑑撿拾上開彈匣、子彈及彈匣套後，嗣二人共同前往上開麵店，邱國鑑將彈匣、子彈及彈匣套加以拆解，約定邱國鑑保管子彈、林冠君保管彈匣及彈匣套，並各自攜回，嗣被告林冠君於駕車返家途中經過高雄市苓雅區永泰路與苓安路24巷口時，將彈匣、彈匣套由附近水溝排水孔塞入，嗣經警方以拉鐵門之鐵棍將水溝孔內之彈匣、彈匣套挖出，被告邱國鑑於發現警方已至林冠君住處時，乃主動返家將子彈由放置處取出而交予警方等事實，分別據證人阮達睿、段榮金、余宗成、蔡宥騰於偵查中證述綦詳（偵一卷第75-78 、83-86 、92-94 、109-110 頁），並有高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第10-12 頁）、警員蔡宥騰職務報告（警卷第20頁）、現場監視器錄影畫面截圖（警卷第21-25 頁）、扣押物照片（警卷第26-27 頁）、蒐證照片（警卷第28-29 頁）在卷可佐；

另扣案彈匣1 個、子彈12顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑彈匣1 個，認係制式彈匣，其上具「VAH0026 」字樣；

送鑑子彈12顆，認均係口徑9mm 制式子彈，彈底標記均為「NPA 13」，且經採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年6 月23日刑鑑字第1040039471號鑑定書暨附件影像7 張、內政部警政署刑事警察局105 年3月22日刑鑑字第1050016930號函在卷可憑（偵一卷第36-37、104 頁），又手槍之彈匣，為主管機關公告之各類槍砲主要組成零件之一，業據內政部於86年11月24日以台( 86) 內警字第0000000 號公告在案（原審訴卷第20頁），上開事實首堪認定。

(二)被告二人以並無侵占與持有違禁物之犯意置辯，然查：⒈一般人拾獲一般物品或財物，均知應交由警方或相關機關處理，而上開彈匣、子彈及彈匣套，一望而知係違禁物，且被告邱國鑑、林冠君於警詢及偵查中均供承渠等於被告邱國鑑拾獲該黑色套子之第一時間，即已發現內有彈匣及子彈（警卷第3 、7 頁；

偵一卷第22、59頁），被告邱國鑑嗣後改稱：是到了麵店才確定所拾之物係彈匣、子彈云云（偵一卷第21頁；

原審訴卷第39頁），即不可採。

被告2 人對於上開物品為他人之遺失物且屬違禁物乙事，均難諉為不知。

又彈匣及子彈之重要性、敏感性及危險性均超出一般物品，此為具有一般智識之人均知之事，被告2 人苟無其他意圖，於拾獲上開物品之後衡情自應立即報警處理，被告2 人當時又無任何急迫或不能為立即處理之情事，此參其2 人於拾獲上開物品後仍前往麵店詳細檢視自明（警卷第3 、7 頁）。

準此，被告2 人於拾獲後未立即報警處理，反而將之共同持往其他地點，其處置方式已有可疑。

再被告2 人雖以：其第一時間沒有通知警察係因不知撿到子彈等物要怎麼處理云云，然被告2 人於發現拾獲物品為彈匣及子彈當時，苟不知如何處理，事實上應可選擇不要撿拾仍將上開物品置於原地，被告2人未為此為，既未報警處理，又將上開物品攜往他處，被告2 人前開所辯，已難採信。

⒉被告2 人拾獲上開物品之後，先由被告邱國鑑將之藏放於上開自小客車副駕駛座底盤之地上，俟二人喝完咖啡後，再由邱國鑑將上開彈匣套（含彈匣及子彈）撿拾之後，放置於自己的包包內共同持往上開麵店內，並將上開彈匣、子彈及彈匣套予以分開拆解，且互相約定由其二人分別保管等情，業據被告邱國鑑、林冠君於偵查時供述綦詳（偵一卷第21-22、59-60 頁）。

被告2 人將上開物品藏放於自小客車副駕駛座底盤之地上，及將子彈和彈匣分開拆解、分別藏放等動作，即有避免他人知曉而任意取走之目的及效果。

況被告林冠君供承：因為子彈是非法的東西，而邱國鑑說要保管子彈，伊才說由伊保管彈匣云云（偵一卷第60頁）；

被告邱國鑑亦承稱：伊怕子彈及彈匣合在一起會被警察臨檢，所以才將其分開，想要拿子彈去問別人看要怎麼處理云云（原審訴卷第27頁），由此足證，被告2 人確有將上開彈匣、子彈及彈匣套分開拆解，分別保管，以防止被他人輕易發現之主觀意思，堪認被告2 人主觀上有將上開彈匣、子彈及彈匣套置於自己實力支配之下，以排除或防止他人支配力介入之意思無訛。

⒊被告邱國鑑雖辯稱：上開子彈伊將之丟棄在家附近田裡草叢，並無侵占與持有之意思云云，惟查，被告邱國鑑於本院審理時已坦承其將子彈退出彈匣後，將子彈放於手中把玩，之後放入外套口袋坐計程車返家等語（本院卷第70頁），足見被告邱國鑑攜帶該子彈離開時，該子彈並無任何形式之包裝，被告邱國鑑是否會將不易取得之子彈未為任何防護即隨意散置於田地草叢中，並非無疑。

證人即警員阮達睿於偵查證稱: 「（邱國鑑把子彈交給你們的時候是用袋子裝著？）我不清楚，要問段榮金。」

（偵卷第78頁），另證人即警員段榮金於偵查則證稱：「（邱國鑑後來用什麼東西裝子彈拿給你們？）沒有裝，他從身上口袋內拿出一顆顆的子彈給我們。

（子彈看起來有沾任何東西？）沒有，看起來是乾淨的。

（邱國鑑說他是用袋子把子彈裝起來交給你們？）我沒有印象他有用袋子裝，他交出來的是一個一個的。」

等語（偵卷第85至86頁）；

以該子彈遭邱國鑑帶走時並未有任何包裝且邱國鑑交出時外觀又甚為乾淨而言，邱國鑑應無將之散置於田間草叢中始屬合理，被告邱國鑑辯稱沒有持有之意思而丟到住處附近空地草叢云云，顯難置信。

另被告林冠君辯稱：（你為何會將彈匣及彈匣套丟棄在排水溝？）當時邱國鑑將彈匣及彈匣套丟在麵店，我想說不要害到店家，且想說不要隨便丟在路邊，所以才丟在排水溝。

我沒有想那麼多，我經過排水溝時就順手將它丟進去云云；

查被告林冠君置放上開彈匣及彈匣套之地點為上址水溝之排水孔處，無法用手將之取出，必須以棍子或鐵勾將之勾出，且警方起出時該彈匣及彈匣套係合在一起，並未分開等節，此據證人阮達睿於偵查中證述綦詳（偵一卷第77-78 頁）；

證人陳志偉於本院證稱：林冠君把彈匣從家坤麵店到成功國小之間就丟了，好像是永泰路水溝吧。

我當時坐在車上，林冠君下去丟的，丟完彈匣、彈匣套之後，才去「五冠」的家；

從家坤麵店到丟棄彈匣、套子的地方如果開車大概一兩分鐘就到了等語（本院卷第62頁反面）；

可認被告林冠君放置上開彈匣及彈匣套之地點，一般人難以發現，且如非備妥合適之工具並且用心挖取，亦難以取走。

另由被告林冠君於離開家坤麵店不久後即隨意在途中路邊水溝放下彈匣、彈匣套，該放置地點離其住處又非近，更非自己得以管領之處所，足見其放置上開彈夾、彈夾套，係基於棄置而非藏放之意思，是被告林冠君辯稱：怕惹麻煩，所以駕車回家途中就丟棄於水溝內等語，應可採信。

惟被告林冠君將所拾得之物任意移動及棄置之行為，實已自居於所有人之地立而為處分。

是被告2 人有易持有為所有之侵占犯意及共同持有上開彈匣、子彈及彈匣套之犯意，均甚明確。

⒋被告二人又辯稱：其二人有約定隔天即4 月19日再拿子彈去警察局報案，但晚間出門前，警察就來了等語（警卷第3 、8 頁）；

復辯稱：當天晚上回到家後（即18日深夜至19日凌晨），林冠君有打電話予邱國鑑，討論說隔天（19日）要將子彈交給警方云云（偵一卷第22、70-71 頁），證人于宗成雖於偵查證稱：事發隔天（即19日）下午3 、4 點邱國鑑曾去找伊，說他撿到子彈，擔心不知如何處理，又擔心警察會拗他，要伊幫忙找議員陪他去警局，伊事後有打電話連絡李順進議員等語（偵一卷第93-94 頁），惟按，侵占罪（侵占遺失物罪亦同）為即成犯，於侵占行為完畢時犯罪即已成立，縱令事後將侵占之物返還或被害人允予借用，仍不影響已成立之犯罪（最高法院83年度台上字第6345號刑事判決意旨參照）。

查被告二人於上述時、地，發覺員警蔡宥騰遺落在古德曼咖啡店前停車場之上開物品後，未予報警或公告招領，即居於所有人之地位而取走之私擅處分行為，其侵占遺失物之犯行即已成立，自不因被告林冠君事後拋棄部分物品或被告二人有報警處裡之打算而影響其二人侵占犯行之成立。

況被告邱國鑑於本院坦承：家坤麵店二樓有包廂也有門，如果要吃麵可以幫忙送上來，但只有熟客才會上去，因為通常營業是一樓，二樓自己再用一個包廂，二樓只有一個包廂，有貼公告，有需要預定才有等語（本院卷第64頁），證人陳志偉於本院亦證稱：我走到二樓就看到邱國鑑把子彈從彈匣拿出來，就走了。

他有講一下話，但是講什麼我沒有聽。

從我上去到他離開大概兩、三分鐘，邱國鑑沒有吃麵等語（本院卷第62頁），足見被告二人將上開物品攜往該麵店二樓包廂隱蔽處係為商量後續如何處理，顯非短暫偶然一時經手上開物品可比，被告二人所辯無侵占與持有故意云云，不足採憑。

(三)被告二人上開所辯，均無足採，故本件事證明確，其等上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告邱國鑑、林冠君所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪、同條例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪及刑法第337條侵占遺失物罪。

被告2 人上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

被告林冠君有如犯罪事實欄所述刑罰之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

被告二人以一持有行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項之罪，為想像競合犯；

又其二人將蔡宥騰員警原勾在褲子皮帶上卻因故遺失之上開物品拾撿攜走而予侵占入己之侵占遺失物，而繼續非法持有之，則二罪之持有行為顯有局部同一（或重疊），亦屬想像競合犯，是上開三罪自應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有槍砲主要組成零件罪處斷。

再被告二人僅因一念之差而持有上揭具有殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件彈匣，其持有之數量不多，且自持有時起迄為警查獲時止，時間短暫，更無使用上開物品，對社會治安所生之風險及危害尚屬輕微，核其犯罪情節之嚴重性與槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項欲重罰持有者之危害社會秩序及人民生命、財產安全者，顯有殊別，以該條最低法定本刑觀之，實屬情輕法重，在客觀上非無足以引起一般之同情，尚有堪為憫恕之處，因認科以上開最低度刑仍嫌過重，依其情狀處以相當之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，被告林冠君部分，因有累犯應加重之情形，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

(二)原審對被告二人論罪科刑，固非無見。惟查，被告二人上開犯行有法重情輕堪以憫恕之情形，原審量刑上未予以斟酌刑法第59條，即有過重之虞，被告二人上訴否認有犯上開罪之故意，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

審酌具殺傷力之子彈及屬槍砲主要組成零件之彈匣均為違禁物，稍有不慎，容易危害自己及他人之生命身體安全，被告二人竟仍予拾撿並持有之，其行為對社會安全不能謂無造成潛在威脅，惟其二人係於相約喝咖啡而停車之際，偶見他人遺失之上開物品，因一時思慮未周，又年輕好奇，始相約分帶部分回住處，而無故持有上開物品；

該等子彈、彈匣等物數量亦非鉅量，以其情節論，惡性尚非重大難容，又被告二人對於本案犯行之客觀過程並非全然否認，而僅係爭執其等之犯意，犯後態度尚非全然飾詞狡辯可比，又審酌本件事發經過，被告邱國鑑係立於較為主動之地位，犯罪情節較重於被告林冠君，再考量被告二人之教育程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段，及持有子彈及彈匣之數量不多，持有時間短暫，暨尚未實際造成其他人命傷情等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，併諭知有期徒形如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日。

罰金如易服勞役，則從寬以新台幣3000元折算1 日。

四、沒收部分又被告二人行為後，刑法第38條等有關沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。

又同法第2條第2項明定沒收適用裁判時之法律，是本件應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定。

按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。

故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院29年上字第1527號、71年台上字第754 號判例意旨可供參照）。

查扣案彈匣1 個，經鑑定係制式彈匣，屬經主管機關公告之槍砲主要組成零件；

扣案子彈12顆，經鑑定均係制式子彈，且經採樣4 顆試射，均可擊發而具殺傷力，均如前述。

扣案彈匣1 個及試射所餘制式子彈8 顆，屬違禁物無誤。

惟上開違禁物為高雄市政府警察局新興分局五福路派出所員警蔡宥騰執行勤務時所遺失，業經本院認定如前，則原屬警方所持有之物。

雖同時為被告二人因犯上開侵占遺失物罪之所得，惟屬於警方合法持有且已取回，本院就此即不應宣告沒收。

至於扣案彈匣套1 只及鑑驗耗損之已不具子彈之外型及功能之制式子彈4 顆，非屬違禁物，亦非被告供犯罪所用或犯罪預備之物，惟仍係被告二人犯侵占遺失物犯罪所得之物（變形物），惟因已被承辦警方扣回，有高雄市政府警察局新興分局五福路派出所104 年4 月19日搜索扣押筆錄附卷可查（警卷第10頁），即無沒收、追徵之必要（至於原判決認扣案彈匣套1 只及鑑驗耗損之已不具子彈之外型及功能之制式子彈4 顆，非屬違禁物，亦非被告供犯罪所用或犯罪預備之物及犯罪所生或所得之物，而不予宣告沒收，原審此部分結論並無不當，理由應予更正，附此敘明）。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第337條、第11條前段、第28條、第55條、第59條、第42條第3項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第337條
（侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5 百元以下罰金。