臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,318,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第318號
上 訴 人
即 被 告 謝竣宇
選任辯護人 黃敏哲律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度訴字第128 號，中華民國106 年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第2744號、第3073號、第3119號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝竣宇（下稱被告）犯18次違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，分別判處有期徒刑2 年共3 罪、有期徒刑1 年10月共15罪及沒收諭知；

又犯1 次違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（修正前），判處有期徒刑8 月，並定應執行刑為有期徒刑8 年6 月、沒收部分併執行之。

其中除了附表編號5至11之犯罪時間均特予更正為104 年（原審誤載為105 年）之外，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告販賣第二級毒品對象僅四人，轉讓禁藥對象僅二人，所得僅新台幣（下同）9,670 元，其中9,570 元已交給共同被告宋智文，所為情輕法重情堪憫恕，而有刑法第59條之適用；

㈡本件量刑及定應執行刑過重，不符合比例原則及罪責相當原則，請求撤銷改判為較輕之刑云云。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

查本件被告所涉販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7 年以上，且被告謝竣宇所犯此部分之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕其刑事由，依次減輕其刑後，復因被告為累犯，依法先加後遞減後，依刑法第66條規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑1 年2 月又5 日以上。

而修正前藥事法第83條第1項之最輕法定本刑為有期徒刑2 月以上，亦因被告為累犯，可得宣告刑之範圍為有期徒刑3 月以上。

上訴意旨雖以被告販賣第二級毒品金額不大，另轉讓禁藥數量極少為辯，但並未證明或釋明說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯販賣第二級毒品應受有期徒刑1 年2 月又5 日以下之酌減優惠，或轉讓禁藥應受有期徒刑3 月以下之酌減優惠；

且衡諸被告共販賣第二級毒品18次及轉讓禁藥1 次之情節，客觀上尚不足以引起一般同情，均乏科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，是上訴意旨所指自屬無據。

㈡按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

查原審就被告所犯上開各罪，於各罪宣告刑部分：就販賣第二級毒品得遞減其刑部分，最低應自有期徒刑1 年2 月又5 日以上論處部分，共18罪，原審僅分別判處有期徒刑2 年共3 罪、有期徒刑1 年10月共15罪；

就轉讓禁藥應自有期徒刑3 月以上判處部分，原審也僅判處有期徒刑8 月。

以上均係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，上訴意旨主張原審適用刑法第57條不當而量刑過重，並無理由。

就定其應執行刑部分，販賣第二級毒品刑度總和為有期徒刑33年6 月，加上轉讓禁藥罪刑度有期徒刑8 月，原審已給予過半恤刑，僅定執行刑為有期徒刑8 年6 月，亦屬恰當。

原審除均未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限外，以被告所犯多次犯行之類型均屬甲基安非他命類，所侵害法條之規範保護目的及法益類型相類同一，販賣對象共四人，轉讓禁藥對象共二人，多次犯行核屬就特定人間之微量毒品流通，又各罪間犯罪手法均雷同，所為多次犯行之行為與時間關連性亦密接，考量前開被告整體犯行之應罰適當性，亦未踰越內部抽象價值所要求之界限。

既原審對被告就量刑及定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，更符合比例原則及罪責相當原則，上訴意旨就此指摘原審量刑及定應執行刑不當，亦無理由。

㈢綜上所述，上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。

四、被告宋智文部分，業已判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。