臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,320,20170525,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第320號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭澤銓
選任辯護人 蕭永宏律師
上列上訴人因被告準強盜案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易緝字第20號，中華民國106 年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第8152號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭澤銓於民國104 年10月22日凌晨0 時30分許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車途經屏東縣東港鎮大鵬灣環灣道路上變電所旁魚塭，見周黃亮穎使用之車牌號碼0000-00 號自用小貨車停放該處，四下無人，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，將其所騎乘之前開機車停放路旁，持自備之汽油桶1 個行近前揭貨車，開啟該貨車之油箱蓋，而著手行竊該貨車內之汽油時，適周黃亮穎因聽聞犬吠聲外出查看，見狀當場喝止，鄭澤銓始未能得逞。

嗣經周黃亮穎報警處理，警方旋趕赴現場逮捕鄭澤銓，並當場扣得鄭澤銓所有之前揭汽油桶1 個，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、被告鄭澤銓及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第58至60頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、實體方面：㈠上揭犯罪事實，迭經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3 頁反面至第4 頁反面，偵卷第5 至7 頁，原審卷第145 頁、第237 頁，本院卷第58頁、第75頁正、反面），並經證人即告訴人周黃亮穎於原審審理時結證其發覺被告行竊並出面攔阻被告之經過情節（見原審卷第213 至229 頁），大致相符；

復有屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、收據，及現場蒐證照片在卷（見警卷第12至14頁、第19至20頁），汽油桶1 個扣案可資佐證。

被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

是以，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定。

㈡被告開啟前揭貨車之油箱蓋，雖已著手竊盜行為之實行，惟當場遭告訴人周黃亮穎發現而未竊得任何財物得逞，其犯罪尚屬未遂，是核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。

被告已著手犯罪行為之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢原審認被告罪證明確，因而適用刑法（修正後）第2項第2項、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、（修正後）第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前有多項前科，經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認素行不佳，且甫於104 年3 月19日假釋出監，即再犯本案，未能警惕自省，實屬不該；

兼衡被告於警詢及偵訊時均供稱其行竊汽油係供己用（見警卷第4 頁反面、偵卷第6 頁），顯不思循合法途徑賺取所需，動機不良；

復酌以被告於原審自陳其教育程度為國小肄業，月入約1 萬餘元（見原審卷第237 頁），教育程度不高、生活狀況非佳，及被告前因自摔受有腰椎第4 節壓迫性骨折，於103 年3 月30日前往枋寮醫療社團法人枋寮醫院（下稱枋寮醫院）入院診療，於同年4 月1 日出院，有枋寮醫院105 年10月18日枋醫字第105248號函檢附之病歷資料在卷可考（見原審卷第157 至168 頁），並於原審陳稱：伊有坐骨神經疾病，亦無能力支付開刀費用等語（見原審卷第239 頁），顯然身體狀況非佳；

並考量被告未竊得任何財物，犯罪所生損害非鉅，且犯後坦認犯行，尚見悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。

復說明：依修正後刑法第38條第2項前段規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」

查扣案之汽油桶1 個，係被告所有，業據被告供陳在卷（見原審卷第146 頁），且係供被告持以行竊上開貨車汽油犯罪所用，業如前述，爰依前開規定，宣告沒收。

經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告遭告訴人周黃亮穎發現其前揭竊盜犯行並攔阻其離去時，竟基於恐嚇危害安全之犯意，持置放在上開機車上之螺絲起子1 支，向告訴人周黃亮穎恫稱：「你不要傻傻的，我這螺絲起子也可以刺死人」等語，使周黃亮穎心生畏懼，致生危害於周黃亮穎之生命及身體安全。

因認被告此部分涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

告訴人之告訴，或被害人就被害經過所為陳述，其目的均在使被告受刑事訴追處罰，與被告處於相反立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人或告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院102 年度臺上字第4067號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭恐嚇危害安全罪嫌，係以證人即告訴人周黃亮穎之證述、屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案之螺絲起子等，為其主要之論據。

四、訊據被告堅決否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：我的螺絲起子是放在所騎乘的機車龍頭下方置物箱內，我拿螺絲起子是為了要發動機車，沒有拿螺絲起子要刺人的意思，也沒有向周黃亮穎恐嚇說螺絲起子也可以刺死人等語。

經查：㈠證人即告訴人周黃亮穎於警詢證稱：伊將被告拉下機車後，被告又欲騎乘機車離開，並手持螺絲起子面向伊並稱螺絲起子亦可刺死人等語（見警卷第7 頁反面）；

於偵查中證陳：：伊將被告拉下機車後，被告跌坐地上，後來被告又欲騎乘機車離開，並對伊稱螺絲起子亦可刺死人等語（見偵卷第29頁）；

再於原審結證稱：被告遭伊發現行竊後便欲騎乘機車離去，伊乃將被告自機車上拉下。

被告遭伊拉下後，便跑到一旁將所持汽油桶丟棄。

之後，被告又欲騎乘機車離開，乃自其機車龍頭下方置物箱內取出螺絲起子發動機車，旋手持該螺絲起子對伊稱螺絲起子亦可刺死人之言詞，伊聽聞被告口出前言會覺得害怕等語（見原審卷第218 至228 頁）。

雖一再證稱被告初次欲騎乘機車逃離現場經其攔阻拉下後，再度欲騎乘機車逃離之際，曾手持螺絲起子對其恫稱該螺絲起子亦可刺死人等語，惟被告始終否認曾出言恫嚇周黃亮穎，而查扣案之螺絲起子係被告用以發動其所騎乘機車之物，除經被告供陳在卷（見原審卷第145 頁），亦經證人即告訴人周黃亮穎於原審具結證稱如上，證人周黃亮穎並於偵查中證述：伊當時曾見被告以螺絲起子發動機車等語（見偵卷第29頁）。

足見被告辯稱其係持扣案之螺絲起子發動機車等語，尚非無稽。

果爾，扣案之螺絲起子雖能佐證被告遭告訴人周黃亮穎攔阻時，確曾有手持該螺絲起子之舉動，尚不能逕執為周黃亮穎所稱被告曾出言恐嚇之佐證，是以被告是否確曾持螺絲起子向周黃亮穎恫以螺絲起子亦可刺死人之語，除告訴人周黃亮穎片面指訴外，並無其他證據足以補強，自難執之遽為被告不利之認定。

㈡再者，依證人即告訴人周黃亮穎於原審證稱：因被告當時並未持螺絲起子攻擊伊，故伊沒有反抗，被告僅是取出螺絲起子展現一下等語（見原審卷第221 頁），可知被告並未持扣案之螺絲起子揮舞或作勢攻擊告訴人周黃亮穎，而衡諸常情，如被告確有持該螺絲起子恐嚇周黃亮穎之意，其豈有不持之至少朝周黃亮穎作勢揮舞之可能？又衡以證人即告訴人周黃亮穎於原審證陳：被告對伊稱其所持螺絲起子亦可刺死人後又欲騎乘機車離去，伊怕被告逃離，便硬將被告拉下，被告乃跌坐地上，伊即攔住被告不讓其離去。

接著，有3 名路人駕車行經現場，伊便請其中2 名路人與伊一同看守被告，不讓被告離去，另1 名路人則前往前方不遠處，引導警方到場逮捕被告等語（見原審卷第219 至227 頁），可見被告斯時應無任何可令周黃亮穎心覺畏懼之舉動，更遑論有至令周黃亮穎不能或難以抵抗之情事，否則周黃亮穎當無不顧被告手持可致其受傷之螺絲起子，仍可逕自上前將被告拉扯下車之可能。

是被告當日雖持有螺絲起子，然並未執之作出任何足以令周黃亮穎心生畏懼之舉動，亦堪認定。

㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分之犯行，犯罪不能證明，依諸前開刑事訴訟法第第301條第1項規定，自應為被告無罪之諭知。

原審因而為被告此部分無罪之判決，核無違誤

參、檢察官上訴意旨固謂：被告行竊之際，為脫免逮捕，持兇器螺絲起子威脅告訴人周黃亮穎，致其心生畏懼，似已該當刑法第330條之準強盜罪等語，因而主張原判決不當。

惟查：按準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。

查本案被告於案發當日雖持有螺絲起子，然並未執之作出任何足以令周黃亮穎心生畏懼，或至令不能或難以抵抗之舉動，亦無證據足以佐證告訴人周黃亮穎所稱被告曾出言恫以：「你不要傻傻的，我這螺絲起子也可以刺死人」等語，業經認明如前，則實難認被告有何當場實行強暴、脅迫行為，且已達使人不能或難以抗拒之程度，依之前開說明，自難認其所為，該當刑法準強盜罪之構成要件。

故而，檢察官此部分上訴所為主張，要難採納，進而，其執此節及主張原判決就恐嚇危害安全部分為無罪判決為不當指摘原判決，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第320條》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。