臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,346,20170706,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第346號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許清泉
指定辯護人 樓嘉君律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第514 號，中華民國106 年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度毒偵字第1197、1877號、105 年度偵字第2814、8304號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許清泉前於民國93年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院以93年度毒聲字第1274號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年10月14日執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以94年度戒毒偵字第577 號為不起訴處分確定。

嗣於強制戒治執行完畢釋放後5 年內之95年間，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第2215號分別判處有期徒刑1 年減為有期徒刑6 月、有期徒刑5 月減為有期徒刑2 月15日確定。

詎不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、愷他命依序分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級、第三級毒品，未經許可，不得持有、施用海洛因及甲基安非他命，亦不得販賣愷他命，且明知甲基安非他命另為行政院衛生署（現已改制更名為衛生福利部）公告查禁之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：㈠許清泉基分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於如附表一編號1 至2 所示之時間、地點、方式，依序無償轉讓甲基安非他命予蔡育純、蕭成利各1 次。

㈡許清泉基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於如附表二所示之時間、地點、價格、方式，販賣愷他命予鄭凱鴻1 次。

㈢許清泉基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三編號1 所示之時間、地點及方式，施用第一級毒品海洛因1 次㈣嗣因警對許清泉持用之不詳廠牌行動電話（IMEI序號：000000000000000 號，未據扣案）實施通訊監察，循線於105 年1 月13日下午4 時30分許，持搜索票至許清泉位於高雄市○○區○○○路000 號2 樓之住處執行搜索，當場查獲許清泉，並扣得如附表四所示之物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局（下稱鹽埕分局）、行政院海巡署海岸巡防總隊南部地區巡防局（下稱海巡南區巡防局）移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實一㈠轉讓甲基安非他命部分：㈠附表一編號1 部分：上訴人即被告許清泉於附表一編號1 所示時、地，轉讓甲基安非他命給蔡育純之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供承不諱（見警一卷第5 頁、偵一卷第7 頁背面、第183 頁背面；

原審卷第29頁、第53頁、第58頁背面、本院卷第55頁），核與證人即受轉讓者蔡育純於警詢及偵查中證述情節大致相符（見警二卷第15頁背面；

偵一卷第134 頁），另佐以蔡育純曾犯施用毒品案件，於104 年10月6 日經警採尿送檢，檢得安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有高雄市政府警察局刑事警察大隊尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室104 年10月23日KH/2015/A0000000號濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見偵一卷第130 頁及背面），可見蔡育純確有施用甲基安非他命之行為，則其指述被告轉讓毒品證詞之真實性，洵可憑信，應認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。

㈡附表一編號2 部分：被告許清泉於附表一編號2 所示時、地，轉讓甲基安非他命給蕭成利之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時分別坦承不諱（見偵一卷第183 頁及背面；

原審卷第29頁、第53頁、第58頁背面、本院卷第55頁) ，核與證人即受轉讓者蕭成利於警詢、偵查時證述情即大致相符（見偵一卷第39頁及背面、偵一卷第123 頁及背面），佐以蕭成利確於104 年11月間多次以0000000000號行動電話與被告聯絡，並於通聯中表示將前往被告位於附表一編號2 所示租屋處之情，亦有監聽譯文內容在卷足憑（見偵一卷第41頁及背面），而蕭成利於105 年1 月14日經警採尿送檢，檢得安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有高雄市政府警察局刑事警察大隊尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年3 月1 日KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見偵一卷第125 、127 頁），可見蕭成利確有施用甲基安非他命之行為，可徵證人蕭成利之指述非虛，足以補強被告上開任意性自白與事實相符，堪以作為認定此部分事實之依據。

二、犯罪事實一㈡販賣愷他命部分：㈠被告於附表二所示之時間、地點、價格、方式，販賣愷他命予鄭凱鴻1 次之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時分別供承不諱（見偵一卷第182 頁背面、原審卷第29頁、第53頁背面、第58頁、本院卷第55頁），核與證人即購毒者鄭凱鴻於警詢及偵查中證述內容大致相符（見警二卷第19頁；

偵卷第110 頁背面），復有被告持用廠牌不詳、IMEI序號000000000000000 號之行動電話（未扣案，斯時搭配如附表四編號18之0000000000門號SIM 卡）與證人鄭凱鴻持用之0000000000號行動電話門號於104 年11月23日深夜11時7 分許起陸續通話之通訊監察譯文1 份在卷可稽（見偵一卷第32頁背面至第33頁），審以鄭凱鴻於上開通聯中向被告詢問「泡麵喔」等語，被告旋以「有啦」答覆應允，而被告及證人鄭凱鴻於偵訊中就其等所稱「泡麵」係指第三級毒品愷他命乙節供述一致，從而依上開監聽譯文及鄭凱鴻之指述，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。

㈡邇來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第三級毒品法定刑為7 年以上有期徒刑，尚可併科鉅額罰金，刑責甚重，且愷他命為違禁物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

查被告於偵訊及原審審理時自承：購入之愷他命會抽一點自己施用再販售予鄭凱鴻等語（見原審卷第61頁），依據上開說明，自堪認定被告於本案販賣愷他命予鄭凱鴻之犯行可從中獲取利潤，其有藉此以營利之意圖明灼。

㈢又觀之被告與購毒者鄭凱鴻於104 年11月28日深夜11時15分之通訊監察譯文，固見鄭凱鴻於該次通聯中解釋伊於這兩天曾拿500 元還給被告，經被告答稱：好啦，我知道，沒辦法，最近記憶越來越差等語（見偵一卷第35頁及背面），而可疑為鄭凱鴻已將購毒金額500 元交予被告等情。

然被告於原審堅決否認已收取本次販毒所得等語，且衡酌被告與鄭凱鴻自104 年11月21日起即密集聯繫，對話中多次提及「泡麵」等疑似毒品交易之暗語，有通訊監察譯文可稽（見偵一卷第32頁至第35頁），已可疑被告與鄭凱鴻間不僅1 次進行毒品交易等情，且被告另涉於104 年11月4 日、15日販賣愷他命予鄭凱鴻部分，經高雄地檢署檢察官以105 年度偵字第3870號、第7714號起訴，現由原法院另案審理中，有該案起訴書影本及原法院索引卡查詢資料在卷可憑（見原審卷第33頁至第37頁），準此，被告與鄭凱鴻間因毒品交易而有複雜金錢往來乙節，自有可能，再參以被告及鄭凱鴻於首揭監察譯文內容均未述及該500 元之具體源由為何，被告僅於通聯中泛稱：拿泡麵給你泡都沒拿錢給我等語，即難特定上揭譯文所指之500 元係指本案購毒金額之事實，自無從論認被告已取得本次販毒所得500 元等情，又佐以鄭凱鴻於偵訊時證稱：伊和被告交易毒品用賒欠的方式比較多，當場付的話大約500 元，事後付的有500 元、1,000 元等語（見偵一卷第11頁背面），則被告前揭所辯，即非無據，且卷內並無其他積極證據可認被告確已收取本次販毒金額500 元，洵應就此部分為有利於被告之認定，附此敘明。

三、事實一㈢施用海洛因部分：被告於附表三編號1 所示時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中分別供承不諱（見偵一卷第9 頁背面、第100 頁背面、原審卷第29頁、第53頁背面、第58頁、本院卷第55頁），且其於105 年1月13日下午10時20分許為警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因（即海洛因代謝物）陽性反應之事實，亦有鹽埕分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年3 月2 日KH/2016/00000000號尿液檢驗報告各1 份在卷可佐( 見警三卷第20頁至第21頁) 。

而扣案如附表四編號1 至11所示之物，經送驗結果均含有海洛因成分（附表四編號2 至11驗前淨重共7.21公克，驗後淨重7.12公克，純度56.92%，純質淨重約4.1 公克；

附表四編號1 驗前淨重1.88公克、驗後淨重1.55公克，純度低於1%）乙節，亦有法務部調查局105 年4 月7 日調科壹字第10523006270 號濫用藥物實驗室鑑定書、原法院105 年度聲搜字第72號搜索票、海巡南區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參（見偵一卷第176 頁；

第65頁至第69頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以作為認定此部分事實之依據。

四、綜上，本件事證明確，被告轉讓甲基安非他命2 次、販賣愷他命1 次、施用海洛因1 次之犯行，均堪認定，俱應予依法論科。

五、新舊法比較：被告所為如附表一編號1 至2 所示之行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效，修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而修正後將法定刑提高為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定處斷。

六、論罪科刑：㈠事實一、㈠犯行部分：1.按甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，並經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；

修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。

故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用處罰。

查本件並無證據可資證明被告於附表一編號1 、2 分別轉讓予蔡育純、蕭成利之甲基安非他命數量各達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之數量（淨重10公克以上，轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定參照），是核被告此部分所為，各係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

2.又蔡育純係85年1 月出生，其於本案受轉讓甲基安非他命時為未成年人，有前揭警詢、偵訊筆錄所載之蔡育純年籍資料可佐。

然被告堅決否認伊於轉讓本案毒品時已知悉蔡育純係未成年人之事實，辯稱：伊從外表看蔡育純大約25歲左右，且蔡育純跟伊說過她有3 個小孩，其中1 個在讀幼稚園等語。

審之蔡育純於案發時雖係未成年人，然僅差約3 、4 個月即成年，則其容貌、體型應已與一般成年人無甚差異。

復參以證人蔡育純於警詢時證稱：伊有3 個小孩，1 個3 歲由奶奶扶養、1 個1 歲經社會局安置、1 個8 個月大在醫院住院等語，且可詳述3 名未成年子女之姓名（見偵一卷第23頁背面），可徵蔡育純所言非虛，其確生有3 名子女之事實，加以蔡育純於偵訊時亦證稱伊約於104 年5 、6 月間才認識被告等語（見偵一卷第134 頁），則被告在認識蔡育純不久之情形下，因得知蔡育純已生有3 名子女，並佐以蔡育純之容貌、體型而認其為成年人，即非無可能，從而被告辯稱伊於轉讓甲基安非他命時認為蔡育純係約25歲之成年人等語，洵非無據，且卷內並無其他積極證據可認被告確已知悉蔡育純為未成年人之事實，從而被告於附表一編號1 所示之犯行，自難以毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪論認，附此敘明。

㈡事實一、㈡犯行部分：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，如未經許可不得販賣。

核被告於附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

此外，尚無積極證據足以證明被告因本次販賣而持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，而已該當毒品危害防制條例第11條第5項所處罰之犯罪行為，自無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

㈢事實一、㈢編號1所示犯行部分：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，未經許可，不得施用、持有。

核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告所犯上揭4 罪（轉讓禁藥2 罪、販賣第三級毒品1 罪、施用第一級毒品罪），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查：被告所犯如附表二所示之販賣第三級毒品罪，被告於偵查中、原審及本院審理時坦白不諱，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議同此見解）。

被告所犯如附表一編號1 、2 所示之轉讓禁藥2 罪，固經其於偵審程序中自白犯行，然此部分既已適用修正前藥事法第83條第1項論罪，依前開說明，自不得再適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕，另予敘明。

另犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1項定有明文。

該項規定之立法本旨係基於犯上開各罪之被告倘供出其所涉案件查獲毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵被告自新。

而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

經查，被告雖於警詢時供稱：扣案的海洛因係向綽號「小莉」之女子購買，但不知道「小莉」真實姓名、年籍，也沒有她的電話；

至於甲基安非他命則是向「少年兄」買的云云（見警卷第10頁），然經警循線追查，因未據被告提供「小莉」及「少年兄」之真實身分而未查獲「小莉」、「少年兄」及其等違反毒品危害防制條例之犯行，此有海巡南區巡防局105 年11月16日高二機字第1050016808號函、鹽埕分局105 年11月10日高市警鹽分偵字第10571567300 號函、臺灣橋頭地方法院檢察署105 年11月23日橋檢俊雨105 毒偵1197字第5641號函等在卷可參（見原審卷第42頁至第46頁），應認與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，被告自不得援引該規定予以減輕其刑。

再者，被告所犯如附表二所示之犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，是被告所犯販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑已減為3年6 月以上有期徒刑，且考量本案並無其他事證足認被告為此部分犯罪時，另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，實無引用刑法第59條規定酌減其刑之必要，是辯護人於原審以被告於附表二販賣愷他命之獲利甚微而有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑乙節，尚難採認。

七、原審因認被告犯上述之罪，而適用修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第10條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第38條第2項前段、第4項、第51條第5款、第40條之2第1項之規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告有施用毒品之惡習，俱應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利益，無視上情，仍販賣愷他命或轉讓甲基安非他命予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益及行為付出龐大代價，誠應非難。

並考量被告坦承全部犯行，尚見悔意，兼衡其自承學歷為高職畢業，曾從事營造業，已與配偶離婚，家中尚有父母親，2 名子女均在監服刑等語（見原審卷第62頁背面），復參以其販賣毒品價額、數量及對象；

轉讓禁藥之方式及對象；

已有數次施用毒品而遭論罪科刑之不良素行，仍於本案再犯，且其因施用而持有之海洛因並非少量，有扣案如附表四編號1 至11所示之物可佐等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至2 、附表二、附表三編號1 所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑肆年拾壹月；

及說明沒收部分：㈠、1.按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

2.為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後第18條第1項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」。

另修正後之第19條規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。

準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，於上開規定修正施行後，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。

3.末按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。

如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

㈡、本案之沒收：1.扣案如附表四編號1 至11所示之物，均驗得第一級毒品海洛因成分，有前開濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽，審以本案查獲扣案物之時間與被告施用海洛因之時間接近，從而被告於原審審理時陳稱上開扣案物均為本案施用海洛因所剩等語（見原審卷第61頁及背面），洵可採信，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯附表三編號1 之罪之主文內宣告沒收銷燬；

至包裝上開扣案毒品之夾鏈袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；

另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

又扣案如附表四編號13之物，係乾淨之空夾鏈袋，經被告自承為其所有，且係用來包裝上揭扣案海洛因所剩等語（見原審卷第62頁），堪以認定扣案夾鏈袋係其預備供犯施用第一級毒品所用，依刑法第38條第2項前段規定，在被告所犯附表三編號1 所示之罪之主文內宣告沒收。

又被告將門號0000000000號SIM 卡（即附表四編號18所示之物）裝入未扣案之序號IMEI碼00000000000000號行動電話，而供其犯如附表二所示之罪使用等情，有上開通訊監察譯文可稽，且經被告於偵訊及原審審理時自承明確（見偵一卷第182 頁背面、原審卷第59頁背面及第60頁），並有扣案如附表四編號18之SIM 卡可佐，且並無證據可認上開未扣案之行動電話已經滅失，就上開行動電話及門號SIM 卡依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均於被告所犯如附表二所示之罪主文內宣告沒收，並就未扣案行動電話部分，依刑法第38條第4項規定，於上揭主文內諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。

被告於附表二所示之販賣愷他命予鄭凱鴻之犯行，並未實際取得販毒金額500 元等情，業如前述，則依上開意旨，自不得就此部分宣告沒收或追徵。

至扣案如附表四編號12之迷你電子秤、編號14筆記本、編號16、17行動電話，固經被告陳稱為其所有，惟否認與本案有關（見原審卷第61頁背面至第62頁背面），且參以卷內資料，俱難可認上開扣案物品與本案各次犯行有關，爰均不予宣告沒收。

另上揭被告於本案所犯各罪而應沒收或沒收銷燬之物，依前揭說明，並無定執行刑之問題，而應併執行之，故無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收。

其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。

被告上訴意旨指摘原判決定應執行刑部分過重云云。

惟查被告所犯上述之罪，總共量處有期徒刑伍年拾壹月，原判決定其應執行刑為肆年拾壹月，已減少有期徒刑壹年，原判決定其應執行刑，並無過重之情事，被告上訴為無理由，應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告許清泉基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105 年1 月13日中午11時許，在許清泉位於高雄市○○區○○○路000 號2 樓住處內，無償轉讓甲基安非他命予吳柏霖1 次。

因認被告此部分所為涉犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪云云（即起訴書犯罪事實欄「一、（一）附表編號3 」部分）。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，最高法院103 年度台上字第3117號判決意旨同此見解。

三、本件公訴人認被告涉嫌此部分轉讓禁藥犯行，無非係以被告於偵訊時自白、證人吳柏霖於警詢、偵訊時之證詞、鹽埕分局毒品犯罪嫌疑人尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室105 年3 月2 日KH/2016/00000000號尿液檢驗報告各1 份（見偵一卷第142頁至第143頁）等為主要論據。

訊據被告坦承此部分犯行。

然查：㈠被告雖坦承此部分犯行，然依其於105 年1 月14日偵訊時供稱：伊最後1 次請吳柏霖吃甲基安非他命係在105 年1 月13日，伊和吳柏霖用不同的玻璃球，當時伊在施用，就把甲基安非他命放入吳柏霖的玻璃球內讓他施用云云（見偵一卷第101 頁背面），嗣於同年4 月20日偵訊時卻陳述：遭搜索當天，伊曾施用甲基安非他命，因吳柏霖要求讓他也施用，伊就將「水車」（即吸食器）交給他施用云云（見偵一卷第183 頁背面），嗣其於原審審理時另稱：伊與吳柏霖同住，當時伊在施用，吳柏霖在旁邊與伊聊天，伊就問他是否要吸，後來伊去洗手間，吸食器放在桌上，他究竟有無施用，伊不知道云云，再於本院審理時供稱：我沒注意吳柏霖到底有沒有吸食（指甲基安非他命），桌上有吸食器，在聊天時根本不會注意云云（見本院卷第106 頁背面），是以被告於2 次偵訊、原審及本院審理時所述之轉讓甲基安非他命方式均非一致，則其自白轉讓禁藥犯行之真實性，已非無疑。

㈡公訴意旨舉吳柏霖之證詞及其尿液檢驗報告為被告自白之補強證據。

觀以上開吳柏霖之尿液檢驗被告，可認吳柏霖於本案查獲當日即105 年1 月13日晚間7 時40分許經警採尿送驗，檢得安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，且吳柏霖就其於遭查獲當日之中午11時、12時許，在其與被告共同分租之住處施用甲基安非他命之事實亦供承明確，固堪認定吳柏霖於公訴意旨所指時地施用第二級毒品甲基安非他命等情。

然證人吳柏霖堅於警訊時證稱：伊查獲之甲基安非他命3包是我去年7 月在台北新店網咖買來施用所剩，從臺北拿下來的等語（見警一卷第50頁至第51頁) ，嗣於偵查中證稱：許清泉不知道我施用甲基安非他命等語(見偵一卷第140頁），且警方於105年1月13日下午4時30分至上揭住處搜索，在吳柏霖房間陽台扣得毒品3包，有扣押筆錄、扣押清單在卷足憑(見原審卷第86至89頁)，而吳柏霖因上開持有及施用第二級毒品之行為，經原法院以105年度簡字第3260號判決判處有期徒刑4月確定等情，亦有該判決影本附卷可憑（見原審卷第38頁），是以吳柏霖為警查獲時持有甲基安非他命3包，被告不知其施用甲基安非他命毒品之情況下，證人吳柏霖證稱當日係施用自己持有之甲基安非他命等語，即非無據。

準此，吳柏霖供承其施用之毒品俱為其所有之證詞非不可採憑，應認被告自白確有其可疑之處，加以吳柏霖之證詞及其尿液檢驗報告，僅足佐證其有於公訴意旨所指時地施用其所持有之毒品之事實，無從藉此推斷吳柏霖施用之毒品係由被告提供等情，實難資為補強被告自白確具有相當程度真實性之證據，且本件公訴意旨又未另提出其他足以補強被告自白真實性之事證，則依首揭意旨及規定，自不得僅以被告自白而論認被告有公訴意旨所指之轉讓甲基安非他命予吳柏霖之犯行。

㈢此外尚乏積極證據足證被告有此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，原審因之諭知被告此部分無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告此部分無罪不當，為無理由，應予駁回。

肆、被告施用第二級毒品部分，已判決確定，不予論列，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服無罪部分，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 謝佳育
附錄本罪論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例】
第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
【修正前藥事法】
第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
附表一（許清泉轉讓甲基安非他命之事實）：
┌──┬───┬─────┬──────────────┬────────────┐
│編號│受轉讓│轉讓時間  │          轉讓方式          │所犯之罪及所處之刑      │
│    │者    ├─────┤                            │                        │
│    │      │轉讓地點  │                            │                        │
├──┼───┼─────┼──────────────┼────────────┤
│    │      │104 年10月│許清泉基於轉讓禁藥甲基安非他│許清泉犯修正前藥事法第八│
│    │      │間某時    │命之犯意，於左列時間、地點，│十三條第一項之轉讓禁藥罪│
│    │      ├─────┤以不詳方式無償提供甲基安非他│，處有期徒刑玖月。      │
│ 1  │蔡育純│許清泉位於│命（數量不詳，無證據證明淨重│                        │
│    │      │高雄市三民│達10公克以上）予蔡育純施用，│                        │
│    │      │區正義路與│許清泉以此方式無償轉讓甲基安│                        │
│    │      │九如一路附│非他命予蔡育純1 次。        │                        │
│    │      │近之租屋處│                            │                        │
├──┼───┼─────┼──────────────┼────────────┤
│    │      │104 年11月│許清泉基於轉讓禁藥甲基安非他│許清泉犯修正前藥事法第八│
│    │      │間某時    │命之犯意，於左列時間、地點，│十三條第一項之轉讓禁藥罪│
│    │      ├─────┤將甲基安非他命（數量不詳，無│，處有期徒刑捌月。      │
│ 2  │蕭成利│許清泉位於│證據證明淨重達10公克以上）放│                        │
│    │      │高雄市三民│入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧│                        │
│    │      │區正義路與│，再將此吸食器無償提供予蕭成│                        │
│    │      │九如一路附│利當場施用，許清泉以此方式無│                        │
│    │      │近之租屋處│償轉讓甲基安非他命予蕭成利1 │                        │
│    │      │          │次。                        │                        │
└──┴───┴─────┴──────────────┴────────────┘
附表二（許清泉販賣愷他命之事實）：
┌───┬─────┬─────────────┬─────┬───────────┐
│購毒者│交易時間  │交易方式                  │犯罪所得  │所犯之罪及所處之刑    │
│      ├─────┤                          ├─────┤                      │
│      │交易地點  │                          │通訊監察譯│                      │
│      │          │                          │文出處    │                      │
├───┼─────┼─────────────┼─────┼───────────┤
│      │          │許清泉基於販賣第三級毒品以│          │許清泉犯販賣第三級毒品│
│      │104 年11月│營利之犯意，於104 年11月23│          │罪，處有期徒刑參年柒月│
│      │24日凌晨0 │日深夜11時7 分許起至24日凌│無        │；扣案如附表四編號18所│
│      │時36分許稍│晨0 時36分陸續以廠牌不詳、│          │示之物沒收；未扣案之行│
│      │後某時    │IMEI碼序號為00000000000000│          │動電話壹支（序號IMEI碼│
│      │          │0 號之行動電話（搭配附表四│          │：○○○○○○○○○○│
│鄭凱鴻├─────┤編號18之0000000000門號SIM ├─────┤九○二七○號）沒收，於│
│      │許清泉位於│卡）與鄭凱鴻持用之00000000│          │一部或全部不能沒收或不│
│      │高雄市三民│04號行動電話門號聯絡，經談│警一卷第32│宜執行沒收時，追徵其價│
│      │區正義路與│妥購買愷他命之事宜，由許清│頁背面至第│額。                  │
│      │九如一路附│泉於左列時間、地點交付愷他│33頁      │                      │
│      │近之租屋處│命1 包（數量不詳）予鄭凱鴻│          │                      │
│      │          │，並同意鄭凱鴻賒欠價金500 │          │                      │
│      │          │元，許清泉以上揭方式販賣愷│          │                      │
│      │          │他命予鄭凱鴻1 次。        │          │                      │
└───┴─────┴─────────────┴─────┴───────────┘
附表三（許清泉施用毒品之事實）：
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│犯罪時間、地點及方式  │所犯之罪及所處之刑      │
├──┼───────────┼────────────┤
│    │許清泉基於施用第一級毒│許清泉施用第一級毒品，處│
│  1 │品海洛因之犯意，於105 │有期徒刑拾壹月；扣案如附│
│    │年1 月13日中午12時許，│表四編號1 至11所示之物沒│
│    │在其位於高雄市苓雅區中│收銷燬；扣案如附表四編號│
│    │正一路190 號2 樓之住處│13所示之物沒收。        │
│    │內，將海洛因捲入香煙燒│                        │
│    │烤吸食之方式，施用第一│                        │
│    │級毒品海洛因1 次。    │                        │
└──┴───────────┴────────────┘
附表四（扣案物）：
┌──┬────────┬──────────┬──────────┐
│編號│物品名稱及數量  │鑑定結果            │   備     註        │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 1  │海洛因1 包（同偵│以夾鏈袋包裝，其內粉│無。                │
│    │一卷第67頁扣押物│末狀檢出海洛因成分，│                    │
│    │品目錄表編號1-1 │檢驗前淨重1.88公克、│                    │
│    │之物）          │驗後淨重1.55公克，純│                    │
│    │                │度低於1 ﹪。        │                    │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│2   │海洛因1 包（同偵│均以夾鏈袋包裝，其內│無。                │
│    │一卷第67頁扣押物│粉塊狀均檢出海洛因成│                    │
│    │品目錄表編號1-2 │分，檢驗前淨重7.21公│                    │
│    │之物）          │克，驗後淨重7.12公克│                    │
├──┼────────┤，純度56.92 ﹪，純質│                    │
│ 3  │海洛因1 包（同偵│淨重約4.1 公克。    │                    │
│    │一卷第67頁扣押物│                    │                    │
│    │品目錄表編號1-3 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┤                    │                    │
│ 4  │海洛因1 包（同偵│                    │                    │
│    │一卷第67頁扣押物│                    │                    │
│    │品目錄表編號1-4 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┤                    │                    │
│ 5  │海洛因1 包（同偵│                    │                    │
│    │一卷第67頁扣押物│                    │                    │
│    │品目錄表編號1-5 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┤                    │                    │
│ 6  │海洛因1 包（同偵│                    │                    │
│    │一卷第67頁扣押物│                    │                    │
│    │品目錄表編號1-6 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┤                    │                    │
│ 7  │海洛因1 包（同偵│                    │                    │
│    │一卷第67頁扣押物│                    │                    │
│    │品目錄表編號1-7 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┤                    │                    │
│ 8  │海洛因1 包（同偵│                    │                    │
│    │一卷第67頁扣押物│                    │                    │
│    │品目錄表編號1-8 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┤                    │                    │
│ 9  │海洛因1 包（同偵│                    │                    │
│    │一卷第67頁扣押物│                    │                    │
│    │品目錄表編號1-9 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┤                    │                    │
│ 10 │海洛因1 包（同偵│                    │                    │
│    │一卷第67頁扣押物│                    │                    │
│    │品目錄表編號1-10│                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┤                    │                    │
│ 11 │海洛因1 包（同偵│                    │                    │
│    │一卷第68頁扣押物│                    │                    │
│    │品目錄表編號1-11│                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 12 │迷你電子秤1 台（│無。                │無。                │
│    │同偵一卷第68頁扣│                    │                    │
│    │押物目錄表編號2 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 13 │夾鏈袋1包       │無。                │無。                │
│    │同偵一卷第68頁扣│                    │                    │
│    │押物目錄表編號3 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 14 │筆記本          │無。                │無。                │
│    │同偵一卷第68頁扣│                    │                    │
│    │押物目錄表編號4 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 15 │吸食器          │無。                │無。                │
│    │同偵一卷第68頁扣│                    │                    │
│    │押物目錄表編號5 │                    │                    │
│    │之物）          │                    │                    │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 16 │Sony Ericsson 行│無。                │序號IMEI碼：00000000│
│    │動電話1 支（含門│                    │0000000 號。        │
│    │號：0000000000號│                    │                    │
│    │SIM 卡1 張；同偵│                    │                    │
│    │一卷第68頁扣押物│                    │                    │
│    │目錄表編號6 之物│                    │                    │
│    │）              │                    │                    │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 17 │BenQ行動電話1 支│無。                │序號IMEI碼：00000000│
│    │（不含門號SIM 卡│                    │0000000、00000000000│
│    │；同偵一卷第68頁│                    │4661。              │
│    │扣押物目錄表編號│                    │                    │
│    │7 之物）        │                    │                    │
├──┼────────┼──────────┼──────────┤
│ 18 │門號：0000000000│無。                │查獲時係裝在上揭編號│
│    │號SIM 卡1 張（同│                    │17之行動電話內。    │
│    │偵一卷第68頁扣押│                    │                    │
│    │物目錄表編號7 之│                    │                    │
│    │物）            │                    │                    │
└──┴────────┴──────────┴──────────┘