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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第360號
上 訴 人
即 被 告 陳加曼
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第1997號，中華民國106 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵緝字第213 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳加曼犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年捌月。
未扣案陳加曼所有之犯罪所得即現金新臺幣肆萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳加曼無律師資格，在Facebook網站（下稱臉書網站）之「單親超級幸福溫暖團」社團中自稱為律師，並透過該社團成員楊偉裕認識張玉坪後，得知張玉坪與前夫因爭取子女監護權而有涉訟，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造公文書、行使偽造特種文書之犯意，於民國104年5月2日以前某時，陸續向張玉坪佯稱：其具有律師身分，且其表姐於臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）擔任法官，可動用關係將上開監護權案件移轉至少家法院審理，並爭取到子女監護權，但需支付費用等語，復於104年5月2 日某時，在高雄市楠梓區清水巖廟前之某玉米攤前（起訴書誤載為高雄市林園區清水巖風景處與張玉坪簽立委任契約，致張玉坪陷於錯誤，遂於104 年5 月4 日某時，在苗栗縣苗栗市鴻福163 號之張玉坪住處附近統一超商，交付給陳加曼現金新臺幣（下同）1 萬2000元之「訴訟費用」，俟於104 年5月14日20時許，在高雄市○鎮區○○街00巷00號3 樓之2 之楊偉裕住處，再次交付給陳加曼現金3 萬元之「假扣押費用」，陳加曼又為避免其詐騙之事跡敗露，便於如附表所示時間、地點，先以如附表「偽造文書之名稱及偽造、行使方式」欄位所示之偽造方式，偽造「台灣高雄家事法院家事法庭傳票」準公文書；
偽造「台灣高雄家事法庭家事法院判決書」準公文書；
偽造「考試院考試及格證書」準特種文書，再以如附表「偽造文書之名稱及偽造、行使方式」欄位所示之時間、地點及行使方式，行使前揭偽造之準公文書、準特種文書，足生損害於司法機關之公信力及考試院對考試及格人員資料管理之正確性。
嗣張玉坪查覺有異，經向少家法院查詢得知並無「蔣芷芸」法官，始知受騙。
二、案經張玉坪告訴暨臺灣高雄少年及家事法院函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳加曼於原審及本院審理時均供承不諱，核與證人即告訴人張玉坪（見他卷第95至97頁）、證人即張玉坪之友人楊偉裕（見他卷第107 至109 頁）之證詞相符，復有博亦聯合律師事務所委任契約影本1 份（見他卷第4 至6 頁）、偽造之「台灣高雄家事法院家事法庭傳票」準公文書的影本1 紙（見他卷第11頁）、偽造之「台灣高雄家事法庭家事法院判決書」準公文書的影本1 紙（見他卷第12頁）、偽造之「考試院考試及格證書」準特種文書的影本1 紙（見他卷第13頁）、被告與證人楊偉裕之「line」通訊軟體對話紀錄1 份（見他卷第19至26、28、29、31至34、37至70、72至78、80至82、84、85頁）、被告與證人張玉坪之「line」通訊軟體對話紀錄1 份（見他卷第35、36、71頁）在卷可稽。
綜上，足認被告之自白與事實相符，自得採為其論罪之依據。
綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
二、按刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；
倘該文書之本質已有變更，或已具有創設時，即屬偽造，而非變造（最高法院66年台上字第1961號判例及92年度台上字第6838號判決意旨參照）。
查，偽造之「台灣高雄家事法院家事法庭傳票」、「台灣高雄家事法庭家事法院判決書」上，雖均未見蓋有機關大印，但形式上均已表明係臺灣高雄少年及家事法院所出具，內容又係關於家事案件之訴訟，具公權力色彩，自有表彰該法院公務員本於職務而製作之意思，已足使人誤信為真，自均屬偽造之公文書、準公文書（即a 檔案、a 紙本、c 檔案、c 紙本）。
且該公文書上法院銜與「臺灣高雄少年及家事法院」不同，內容亦屬創設而非部分變更，應屬偽造而非變造。
再查，如附表中被告所製作之b 、d 、f 檔案，均係以對偽造之公文書、準公文書（即a 紙本、c 紙本、e 檔案）拍照而來，在一般情況下可替代a 紙本、c 紙本、e 檔案予以通用，應認b 、d 、f 檔案仍屬偽造之準公文書、準特種文書（最高法院75年臺上字第5498號判例意旨參照），故被告以拍照方式取得b 、d 、f 檔案，當仍屬偽造準公文書、準特種文書之行為。
是核被告所為，係犯刑法第216條、第211條行使偽造公文書、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書、刑法第339條第1項詐欺取財等罪。
又被告偽造a 、c 檔案準公文書、偽造e 檔案準特種文書分別乃其偽造a 、c 紙本公文書、偽造f檔案準特種文書之階段行為；
被告拍照取得b 、d 、f 檔案之偽造準公文書、準特種文書之低度行為，分別應為其行使之高度行為吸收，均不另論罪。
而被告係對證人張玉坪自稱為律師，進而對之施用詐術，致證人張玉坪陷於錯誤委任被告進行訴訟並交付財物，可見對證人張玉坪而言，被告之身分自始至終均為律師，換言之被告係冒用律師身分詐騙至為灼然，故縱然其行騙之話術中提及其親人擔任少家法院法官，亦核與刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪之要件不符，併此指明。
另被告雖有2 次向證人張玉坪收取現金之行為，但證人張玉坪2 次交付現金，主觀上均認為係被告為其處理同一訴訟所生之費用，應認被告施用詐術之行為僅有1 個，證人張玉坪亦係因陷於同一錯誤而分次交付財物，應僅構成1 個詐欺取財罪。
再被告行使如附表編號1 、2 所示偽造準公文書之時間相近，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距尚難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。
再者，被告詐騙證人張玉坪得手後，為掩飾犯行，避免事跡敗露，遂偽造如附表編號1 、2 所示準公文書以行使之，復偽造如附表編號3 所示準特種文書以行使之，其所犯之行使偽造公文書罪、行使偽造特種文書罪，各與其所犯之詐欺取財罪之間，應認屬一行為，且侵害法益有別，爰依刑法第55條規定，論以想像競合犯，並從一重之行使偽造公文書罪處斷。
三、原審予以被告論科，惟查被告所為，係犯行使偽造公文書，行使偽造特種文書等罪，理由已如前述，而原判決認被告係犯行使變造公文書、行使變造特種文書等罪，自有未合。
被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告正值青壯，非無謀生能力，竟不思以正當途徑賺取生活所需，率爾冒稱具有律師身分，可以透過管道，取得訴訟上之順利，致他人陷於錯誤，委任其進行訴訟並交付財物，使他人受有財產上損害（即俗稱的司法黃牛），又為避免其詐騙之事跡敗露，恣意偽造如附表所示之公文書、準公文書、準特種文書，復加以行使，嚴重損害於司法機關之公信力及考試院對考試及格人員資料管理之正確性，所為實不足取，惟念被告於犯後終能坦承犯行，態度尚可，且所詐騙之金額合計4 萬2000元，尚非巨額，兼衡以被告迄今未與證人張玉坪達成和解以填補損害，另衡酌被告本件犯罪之手段、情節、所生危害、高中肄業之智識程度及先前從事網拍工作，月入3 至5 萬元，現需扶養1 名未成年子女（見原審卷第82頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，以資懲儆。
四、沒收：㈠被告行為後，刑法第2條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1 至第38條之3 等與沒收相關之規定，並於105 年7月1 日施行，惟刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法，再沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項既已明文規定，則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法，先予敘明。
查被告因本件犯罪所取得之現金合計4 萬2000元，係屬於被告之犯罪所得，故雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又被告於如附表中製作之a 、b 、c 、d 、e 、f 檔案（偽造之準公文書、準特種文書）、a 紙本、c 紙本（偽造之公文書），固均為被告所有因犯罪所生之物；
被告傳送b 、d、f 檔案時使用之行動電話，雖為被告所有供犯罪所用之物，惟上開物品均未扣案，被告復供稱：電子檔沒有存檔，紙本撕毀丟掉了，手機壞掉了等語（見原審卷第56、57、69頁），故為避免日後執行沒收、追徵之困難，均不諭知沒收或追徵。
而證人楊偉裕、張玉坪各自因被告之傳送、證人楊偉裕轉傳所取得之b 、d 、f 檔案，已非屬被告所有之物，自無庸宣告沒收或追徵。
另被告製作如附表所示公文書、準公文書、準特種文書時，使用之掃描器、電腦、印表機、螢幕等設備，不僅均未扣案，且遍查全卷亦乏證據足認係被告所有，均不另為沒收或追徵之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第216條、第211條、第212條、第339條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
（偽造變造特種文書罪）
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│時 間│地 點│ 偽造文書之名稱及偽造、行使方式 │備 註│
├──┼────┼────┼──────────────────┼────┤
│ 1 │民國104 │桃園市中│陳加曼於左列時間、地點，先以掃描器（│見他卷第│
│ │年5月31 │壢區實踐│未扣案）掃描其先前受領的法院傳票取得│11、46至│
│ │日某時 │路3巷1號│電子檔案，續操作電腦（未扣案）將電子│48、49頁│
│ │ │之陳加曼│檔案之原有內容，修改創設成案號為「10│。 │
│ │ │當時租屋│4 年字號19370 監護權分配案件」、應到│ │
│ │ │處 │時間為「104 年6 月8 日上午：11：30至│ │
│ │ │ │下午17：00」之「台灣高雄家事法院家事│ │
│ │ │ │法庭傳票」之電子檔案（未扣案，下稱a │ │
│ │ │ │檔案），再以印表機（未扣案）將a 檔案│ │
│ │ │ │列印成紙本（未有機關大印）而偽造公文│ │
│ │ │ │書（下稱a 紙本，未扣案），復於104 年│ │
│ │ │ │6 月1 日12時51分以前某時，將a 紙本拍│ │
│ │ │ │攝成照片電子檔案（未扣案，下稱b 檔案│ │
│ │ │ │）而偽造準公文書，並於104 年6 月1 日│ │
│ │ │ │12時51分許、15時12分許、15時14分許，│ │
│ │ │ │在桃園市中壢區某處，以行動電話（未扣│ │
│ │ │ │案）操作「li ne 」通訊軟體，將b 檔案│ │
│ │ │ │傳送至楊偉裕所持用之行動電話供楊偉裕│ │
│ │ │ │閱覽而行使之，嗣以相同方式，再將b 檔│ │
│ │ │ │案傳送至張玉坪所持用之行動電話供張玉│ │
│ │ │ │坪閱覽而行使之，均足生損害於司法機關│ │
│ │ │ │之公信力。 │ │
├──┼────┼────┼──────────────────┼────┤
│ 2 │104年5月│同上 │陳加曼於左列時間、地點，先以掃描器（│見他卷第│
│ │31日某時│ │未扣案）掃描其先前受領的法院判決取得│12、52頁│
│ │ │ │電子檔案，續操作電腦（未扣案）將電子│。 │
│ │ │ │檔案之原有內容，修改創設成案號為「10│ │
│ │ │ │4 年度審簡字號257 號」、製作名義人分│ │
│ │ │ │別為「蔣芷芸」及「曾婉倩」之「台灣高│ │
│ │ │ │雄家事法庭家事法院判決書」之電子檔案│ │
│ │ │ │（未扣案，下稱c 檔案），再以印表機（│ │
│ │ │ │未扣案）將c 檔案列印成紙本（未有機關│ │
│ │ │ │大印）而偽造公文書（下稱c 紙本，未扣│ │
│ │ │ │案），復於104 年6 月7 日某時，將c紙 │ │
│ │ │ │本拍攝成照片電子檔案（未扣案，下稱d │ │
│ │ │ │檔案）而偽造準公文書，並於104 年6 月│ │
│ │ │ │8 日16時53分許，在桃園市中壢區某處，│ │
│ │ │ │以行動電話（未扣案）操作「line」通訊│ │
│ │ │ │軟體，將d 檔案傳送至不知情的楊偉裕所│ │
│ │ │ │持用之行動電話供楊偉裕閱覽而行使之，│ │
│ │ │ │足生損害於司法機關之公信力，楊裕偉收│ │
│ │ │ │受後再以相同方式，將d 檔案轉傳至張玉│ │
│ │ │ │坪所持用之行動電話供張玉坪閱覽。 │ │
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│ 3 │104年6月│同上 │陳加曼於左列時間、地點，先操作電腦（│見他卷第│
│ │13日3時 │ │未扣案）取得「考試院考試及格證書」之│13、69頁│
│ │許 │ │照片電子檔案，續將該照片電子檔案之原│。 │
│ │ │ │有內容，修改創設成「陳加曼」之考試名│ │
│ │ │ │稱為「98年專門職業及技術人員高等考試│ │
│ │ │ │律師考試」、證號為「（98）專高領字第│ │
│ │ │ │000560號」之「考試院考試及格證書」電│ │
│ │ │ │子檔案（未扣案，下稱e 檔案）而偽造準│ │
│ │ │ │特種文書，再於104 年6 月13日15時21分│ │
│ │ │ │以前某時，將e 檔案開啟在螢幕（未扣案│ │
│ │ │ │）上後拍攝成照片電子檔案（未扣案，下│ │
│ │ │ │稱f 檔案）而偽造準特種文書，並於104 │ │
│ │ │ │年6 月13日15時21分許，在桃園市中壢區│ │
│ │ │ │某處，以行動電話（未扣案）操作「line│ │
│ │ │ │」通訊軟體，將f 檔案傳送至不知情的楊│ │
│ │ │ │偉裕所持用之行動電話供楊偉裕閱覽而行│ │
│ │ │ │使之，足生損害於考試院對考試及格人員│ │
│ │ │ │資料管理之正確性，楊裕偉收受後再以相│ │
│ │ │ │同方式，將f 檔案轉傳至張玉坪所持用之│ │
│ │ │ │行動電話供張玉坪閱覽。 │ │
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