臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,380,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第380號
上 訴 人
即 被 告 黃冠彰
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第38號，中華民國106 年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃冠彰明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有、出借，竟未經許可，而為下列行為：㈠基於製造可發射子彈具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈之犯意，先於民國105 年5 月間之某日，於高雄市○○區○○路000號住處，將先前於不詳地點購得模型槍1 支及裝飾子彈8 顆，以第三人所有之電鑽、固定夾等工具，將上開模型槍換裝土造金屬槍管，而將之改造為可發射子彈具殺傷力之槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），並持前揭工具將上開裝飾子彈8 顆，填入取自喜德釘之火藥，以此方式製造子彈（其中6 顆經改造具殺傷力而既遂、另2 顆經著手改造仍不具殺傷力而未遂，起訴書誤載為2 顆具殺傷力，業據檢察官更正），均非法持有之。

㈡基於出借可發射子彈具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於105 年6 月29日下午3 時許，因友人林伽（原名林承諭，現通緝中）向其借用槍、彈，雙方遂相約位於高雄市鳳山區光遠路之大東醫院前，由黃冠彰將上開其所製造具殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力子彈6 顆（共交付8 顆，惟另2 顆不具殺傷力，起訴書誤載為2 顆具殺傷力、6 顆不具殺傷力，業據檢察官更正）出借予林伽。

嗣警方於105 年6 月29日晚間6 時許，在高雄市○○區○○路000 號前，因見林伽行跡可疑，遂上前盤查，林伽即主動交出身上之第二級毒品甲基安非他命4 包（林伽所涉毒品案件，業由檢察官另案偵結）及上開黃冠彰所出借之改造手槍1 支，林伽復同意警方搜索其所使用之AJY-16 79 號自小客車，復扣得上開黃冠彰所出借之子彈8 顆，林伽主動向警方供述上開槍彈係黃冠彰所出借，並於同日晚間10時許帶同警方前往高雄市○○區○○路00○0 號房屋，當場逮捕黃冠彰，黃冠彰於偵查犯罪機關知悉其製造槍、彈犯罪嫌疑前，於警詢時承認前揭㈠所示製造改造手槍及子彈犯行，自首並接受裁判。

二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第28頁反面至29頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃冠彰（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第22至34頁、偵卷第25頁，原審卷第60頁、第107 頁反面，本院卷第28頁），並經證人即同案被告林伽於警詢及偵查中證述明確（見警卷第3 至14頁，偵卷第21至22頁），復有自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品紀錄表、現場查獲相片、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、扣案物品照片、職務報告、現場蒐證光碟、刑事警察局105 年9 月20日刑鑑字第1050086120號函文附卷可稽（見警卷第38至59頁、第64頁，原審卷第42至47頁、第51至52頁、第72頁），並有前揭改造手槍1 支、子彈8 顆扣案可資佐證佐。

又扣案槍、彈經送請刑事警察局鑑定，鑑定結果認：送鑑手搶1 把，認係改造手搶，由仿半自動手搶製造之槍枝，換裝土造金屬搶管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈8 顆均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，經試射後，其中6 顆可擊發，認具有殺傷力，其餘2 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力（經2 次試射，第1 次採樣3 顆、第2 次採樣6 顆）等情，亦有上開鑑定書、函文在卷可憑。

再者，所謂製造，本可包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。

是被告經由換裝土造金屬槍管，改造裝飾槍，使原不得用以擊發子彈之裝飾槍，成為可供擊發適合子彈使用，具有殺傷力，已具創設性，應屬「製造」行為無疑。

至被告將金屬裝飾子彈填入火藥，使之成為可擊發而具殺傷力之子彈，同具創設性，亦屬「製造」。

從而，被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告前開製造及出借槍、彈等犯行，均堪認定。

二、論罪的理由：㈠核被告就事實欄一、㈠所載犯行部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第1項非法製造子彈罪、同條例第12條第1項、第5項非法製造子彈未遂罪。

起訴書雖未提及被告尚涉犯非法製造子彈未遂罪，然事實已提及著手改造8 顆子彈，其中部分仍無殺傷力，且經公訴人於原審審理中以補充理由書敘明被告尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項之非法製造子彈未遂罪，應認被告此部分非法製造子彈未遂之事實已於起訴事實欄載明，法院自得加以審理，並依補充後之所犯法條予以論處。

被告此部分持有具殺傷力改造手槍、子彈之低度行為，應分別為製造改造手槍、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告在其住處內，接續製造子彈8顆之犯行（其中子彈6 顆部分，具殺傷力，已達既遂；

另子彈2 顆部分，不具殺傷力，係屬未遂），時間密接，地點相同，所侵害者為同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且主觀上所認識者亦應屬基於單一製造目的所為數個舉動之接續行為，為避免過度評價，應評價為接續犯，僅論以一非法製造子彈既遂罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院102 年度台上字第917 號判決意旨可參）。

本件並無證據證明被告係分別製造改造手槍、子彈，且兩者非法製造之行為上雖非「完全同一」，然有部分行為同一性，參諸前揭最高法院判決意旨，被告以一製造行為觸犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法製造子彈罪，為想像競合犯，應從一重論以非法製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。

起訴書雖認被告此部分犯行應予分論併罰，業據檢察官以補充理由書更正（見原審卷第74至75頁），附此敘明。

㈡核被告就犯罪事實一、㈡所載之犯行，係犯同條例第8條第2項非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第2項非法出借子彈罪。

又被告同時犯非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法出借子彈罪，係以一行為而同時觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法出借可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。

㈢按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而已對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

查被告係於員警尚無合理懷疑其涉犯上開事實一、㈠所示非法製造改造手槍、子彈犯行前，即於105 年6 月30日警詢員警調查同案被告林伽所持有槍、彈來源時，主動向員警表示其所出借之槍、彈，係其自行製造而坦承犯行乙節，有被告之警詢筆錄存卷可稽（見警卷第32頁），足認被告就該部分所為犯行，符合自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈣被告前開所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及非法出借可發射子彈具殺傷力槍枝等二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈤又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪之手段與犯後態度，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

查被告所犯非法製造、出借改造手槍及子彈等罪，對社會治安造成潛在之危險甚大；

又犯罪情節輕微、被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。

本件被告犯罪情節尚難引起一般同情，客觀上實無顯可憫恕，宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，自無刑法第59條之適用，附此敘明。

三、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項、第12條第1項、第2項、第5項，刑法第11條前段、第55條前段、第62條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款規定，並審酌被告製造及出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，對社會治安造成潛在之危險，行為實有可議，惟念及被告犯後坦承全部犯行，並參以本件製造及出借槍、彈之數量非鉅，及被告自陳國中畢業，之前從事裝潢工作，與祖母同住，無重大疾病等一切情狀，就被告犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣5 萬元；

就被告犯非法出借可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分量處有期徒刑5 年10月，併科罰金新臺幣6 萬元；

併就上開併科罰金部分均諭知金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日之標準。

又敘明被告所犯上開二罪，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定被告應執行刑為有期徒刑7 年，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日之標準。

另敘明被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應逕適用現行刑法沒收之相關規定。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項、第3項亦有明文。

被告製造之槍彈，既已出借予同案被告林伽持有，且於林伽遭盤查時主動提出予員警查扣，業經檢察官敘明於起訴書中，自應於同案被告林伽之裁判中宣告沒收，而不另於被告製造或出借犯行中為沒收之諭知；

另敘明未扣案由被告所使用第三人所有之電鑽、固定夾之物，雖為犯罪所用之物，然無證據證明屬他人無正當理由而提供，爰不予以宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、至原審同案被告林伽部分，業經原審發布通緝中，待緝獲歸案後再由原審法院另行審結，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啓強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。