臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,408,20170505,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第408號
上 訴 人
即 被 告 許治安
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審訴字第2251號，中華民國106 年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度撤緩毒偵字第150 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、上訴人即被告許治安（下稱被告）上訴意旨略以：被告因長期服用治療憂鬱症之藥物，導致記憶退化，故於原審開庭時忘記向法官報告曾提供數位上游毒梟給鼓山分局警官緝捕歸案，希能給予被告有機會減輕刑期，以照顧年邁雙親及撫養幼女等語。

二、按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第367條前段、第372條分別定有明文，且上開規定於協商判決之上訴準用之，刑事訴訟法第455條之11第1項亦有明文。

次按刑事訴訟法第455條之10第1項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。

但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」

而刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款及同條第2項規定為：「有前條第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者。」

、「被告協商之意思非出於自由意志者。」

、「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者。」

、「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。」

、「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。」

、「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」

職是，協商判決僅於有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定時，始得上訴，若無上開情形自不得上訴者，倘提起上訴，則為法所不許，得不經言詞辯論，以判決駁回之。

又刑事訴訟法第七編之一規定之協商程序所謂之協商，本質上係一種條件之交換，當事人皆有其自己之考量。

就檢察官而言，其重在國家刑罰之能否實現；

就被告而言，則意在犯罪後如何量刑。

從而，倘已達成協商之合意，當足認當事人雙方就被告之犯罪事實、罪責輕重及其他法定加重、減輕事由已全盤納入考量。

則法院既接受當事人之協議而為判決，當事人自應受其拘束，除有同法第455條之10第1項但書所示情形外，自不許再事爭執而提起上訴（最高法院103 年度台非字第102 號判決意旨參照）。

三、查被告因犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌，經檢察官提起公訴，被告於原審行簡式審判程序中，對於檢察官起訴之犯罪事實認罪，被告及公設辯護人並表明希望與檢察官進行刑度協商程序，檢察官亦因被告為認罪之陳述，聲請本件進行刑度協商程序，經原審同意當事人於審判外進行協商，協助被告進行協商，以保障被告權益。

待當事人雙方合意，原審改依協商程序而為判決，法官先當庭對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，並告知下列事項：「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。

二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1 、2 、4 、6 、7 款情形之一，或違反同條第2項之規定者外，原則上係不得上訴。

（告以法律規定要旨）」，並向被告詢以：「是否瞭解上開規定，知道會因而喪失上訴權，而願依協商合意內容為判決」，被告答以：「是」。

其後檢察官就協商合意內容表示：「不論有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度：被告許治安施用第一級毒品，受有期徒刑10月之宣告。

被告許治安施用第二級毒品，受有期徒刑4 月之宣告，如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日。」

被告、公設辯護人均表示：「如檢察官所述內容。」

法官又訊問被告：「與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？」，被告則答以：「我願意的」等情，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第44頁至46頁）。

足見本件協商程序終結前，並無撤銷合意或撤回協商聲請，且係基於被告自由意志為之，被告所犯之罪復為得以聲請協商判決之罪；

亦無被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實或有應諭知免刑或免訴、不受理之情形，而原判決所科之刑亦係於協商合意範圍內為之。

是原判決經核於法並無不合。

四、被告上訴意旨雖以原判決漏未審酌被告供出毒品來源，而指摘原判決不當。

惟查，檢察官於協商程序中已表示：「不論有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度」，被告及公設辯護人均表示：「如檢察官所述內容。」

業如上述，足見檢察官與被告協商刑度時，係就被告罪責輕重及其他法定加重、減輕事由全盤納入考量，而本於平等原則為考慮，並未刻意排除供出毒品來源而減刑部分，被告及公設辯護人就此應知之甚詳，況是否漏未審酌毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源而得減刑之事實，不在刑事訴訟法第455條之10第1項所規定得提起上訴之範圍內，被告以此為由提起上訴，難認有理。

至被告另指稱希望減刑以照顧年邁雙親及撫養幼女部分，亦非得對協商判決提起上訴之理由。

此外，被告並未具體指出原審協商判決有刑事訴訟法第455條之10第1項但書所列得提起上訴之事由，是本件原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸前開說明，依法不得上訴，被告提起上訴，為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。

據上論結，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第455條之10第1項前段、第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李璧君
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 王秋淑