臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,43,20170330,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第43號
上 訴 人
即 被 告 洪寶英
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第601號，中華民國105年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第11966號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

洪寶英緩刑伍年，並應接受法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、洪寶英係吳洪秀琴胞弟洪水海之前配偶，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

洪寶英因前夫家家產分配問題，對吳洪秀琴心生怨懟，竟基於傷害之犯意，於民國105 年3 月28日13時25分許，頭戴粉紅色圓帽，以蒙面之裝扮，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車尾隨吳洪秀琴騎乘機車，返回吳洪秀琴位於高雄市○○區○○路000 巷0 ○00號住處後，先將機車停在吳洪秀琴機車後方，且未將機車熄火，而於吳洪秀琴開門毫無察覺之際，再以右手持小型鐮刀1 支（未扣案）走近吳洪秀琴身後揮砍數下，其中一刀揮中吳洪秀琴後頸部，迨吳洪秀琴察覺有異而轉身，洪寶英再次持刀揮向吳洪秀琴，吳洪秀琴見狀乃出手抵擋，並大聲呼救，且認出行兇者為洪寶英，洪寶英旋騎乘未熄火之機車逃離現場。

吳洪秀琴因此受有「後頸深部撕裂傷10×2 ×2 公分、左手大拇指淺裂傷1 ×0.2 公分」之傷害，旋自行前往報案及就醫，始查悉上情。

二、案經吳洪秀琴訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告洪寶英（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第23頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第21頁反面、47頁反面），核與證人即告訴人吳洪秀琴於警詢時之證述（見警卷第3至4頁）、證人即告訴人之鄰居陳明威於警詢及原審審理時之證述（見警卷第5 頁正反面，原審卷第54頁反面至第59頁反面）情節大致相符，並有現場照片（見警卷第6 至12頁）、建佑醫院診斷證明書（見警卷第13頁）、車輛詳細資料報表（見警卷第15頁）、建佑醫院105年9月30日建佑院字第1050000338號函暨吳洪秀琴於105 年3月28日至105年4月8日之門、住診相關病歷及急診時所拍攝傷口照片（見原審卷第29至39頁）、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見原審卷第4、68、69 頁）等件在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。

二、被告係基於傷害之犯意，而非殺人之犯意：㈠按殺人罪（含未遂）與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷，亦即以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準。

而行為人主觀上有無殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度或言行之表示以外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合研判分析（最高法院20年非字第104 號、78年台上字第5216號判例要旨參照）。

㈡就衝突起因而言：本件係肇因於被告因前夫家家產分配問題，對告訴人心生怨懟，固經認定如前，然家產爭議是否足使被告萌生置告訴人於死之動機或犯意，尚非無疑。

㈢就案發過程觀之：被告係在告訴人渾然不知之情形下，手持鐮刀靠近告訴人身後，已如前述。

倘若被告確有殺害告訴人之犯意，大可在告訴人毫無防備之情況下逕持鐮刀朝無防禦能力之告訴人頭部及其他身體重要部位猛力攻擊，或將鐮刀橫於告訴人前頸部並使勁一割，即可輕易置告訴人於死地，卻不為之，尚難遽認被告於下手時即有取告訴人生命之決意。

再者，被告持刀在告訴人身後揮砍數下，實際上僅有一刀揮中告訴人後頸部，而被告揮砍時，就站在告訴人身後，倘若被告有殺害之意，以此距離應可輕易砍中告訴人之後頸部，而非在揮砍數刀中僅中1 刀，可見被告於揮砍時尚有控制其力道。

況且，在告訴人察覺有異轉身靠在其住處鐵門蹲下喊救命之際，周遭並無旁人阻擋或勸阻被告，此時被告仍手持兇器，尚居於攻擊優勢，而告訴人防衛力依然低弱，被告本有機會進一步攻擊告訴人，果若被告確有殺害告訴人之犯意，仍可逕持鐮刀朝無防禦能力之告訴人頭部及其他身體重要部位繼續猛力攻擊，然被告此際立即騎乘機車離去，並無進一步攻擊告訴人之行為，益徵被告無殺人之犯意。

㈣就告訴人受傷情況以論：告訴人雖受有前揭非輕之傷勢，然在被告騎車逃逸後，告訴人係自行跑步前往派出所報案，再由救護車送醫乙節，業據告訴人於警詢時陳述在卷（見警卷第3 頁反面），可見告訴人受傷後意識清楚，且身體狀況亦足以自行報案甚明。

又告訴人到院時生命跡象穩定，其所受傷勢無致命危險乙節，此有建佑醫院上開函文暨相關病歷及照片附卷可參；

且告訴人現在傷勢已經好了乙情，業經告訴人於原審審理時陳述在卷（見原審卷第19頁）。

足認告訴人遭被告攻擊後，其所受傷勢並無立即生命危險，且已痊癒無誤，此益徵被告下手非重，應無殺人之犯意。

㈤綜上，本件並無積極證據足認被告有何檢察官所指之殺人犯意，復依上開事證，應認被告係基於傷害之犯意，持刀揮砍告訴人成傷。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開傷害犯行，堪予認定，應依法論科。

參、論罪

一、罪名：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

本案被告係告訴人胞弟洪水海之前妻，曾為二親等之旁系姻親，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

㈡是核被告所為，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力罪，且構成刑法第277條第1項之傷害罪。

惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，故應僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑。

二、變更起訴法條：檢察官認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

肆、本院上訴駁回及緩刑之宣告

一、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，刑法第277條第1項、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告與告訴人曾為二親等之旁系姻親，被告因前夫家家產分配問題，對告訴人心生怨懟，不思理性解決紛爭，竟萌生傷害之犯意，頭戴粉紅色圓帽，以蒙面之裝扮，騎乘機車尾隨告訴人返家，並手持小型鐮刀揮砍告訴人，致告訴人受有「後頸深部撕裂傷10×2×2公分、左手大拇指淺裂傷1×0.2公分」之非輕傷害，所為實有不該；

再斟以被告犯後否認犯行之態度，且迄今猶未與告訴人達成和解及賠償告訴人之損害，亦有可議之處；

復考量被告無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚佳，兼衡被告罹患憂鬱症，有財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院診斷證明書可佐，以及國小畢業之智識程度，目前在臺電公司擔任臨時工掃地、每月收入約新臺幣2萬元，現與先生、2名成年子女同住之經濟暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒1年6月；

復敘明：㈠本件被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，應適用裁判時即105 年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較；

㈡查被告所持小型鐮刀1 支，雖未扣案，然其為被告所有且供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，且被告於原審審理時供稱不知去向等語（見原審訴字卷第16頁反面），尚無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4項之規定，追徵其價額；

㈢至被告騎乘機車之衣著裝扮，與本件犯行無直接關連性，爰不為沒收之諭知。

經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。

二、被告上訴意旨主張原審量刑過重。惟查：㈠按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」（最高法院80年臺非字第473 號判例意旨參照）。

㈡被告所犯本件傷害犯行，係趁告訴人開門毫無察覺之際，以右手持小型鐮刀走近告訴人身後揮砍，其中一刀揮中告訴人後頸部，已如前述，其所造成告訴人身心之傷害及恐懼難以言喻，原審量處有期徒刑1年6月，自無過重，或違反罪刑相當、比例原則可言。

是被告據之指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。

三、緩刑之宣告：㈠按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。

㈡本院審酌被告前未有任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14頁），其此次所為犯行，雖甚不該，惟應係一時情緒失控，致罹刑章；

復考量被告業已與告訴人達成民事和解，並給付完畢，告訴人亦於和解書中表明願給予被告自新機會，請求從輕量刑或給予緩刑宣告，有本院調解筆錄、告訴人簽收和解金額單據在卷可憑（見本院卷第42頁正反面、50頁），且被告於本院審理時坦承犯行，可見非無悔意，因而認被告經此偵、審程序，應已知所警惕，而無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，爰為緩刑5 年之諭知。

㈢再本院考量雖被告前開所受宣告之刑罰尚暫無執行之必要，惟為確保被告能記取教訓並建立正確之法治觀念，乃依其犯罪情節，諭知被告應受法治教育5場次，並於緩刑期間付保護管束。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，家庭暴力防治法第38條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。