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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 鍾冠文
選任辯護人 許惠珠律師
林福容律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第443 、667 號，中華民國105 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第10665 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鍾冠文部分撤銷。
鍾冠文犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。
扣案如附表編號1 所示之物沒收；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鍾冠文與鄭吉祥（經原審為有罪判決，業已撤回上訴而告確定）係朋友關係，其2 人因認曾晉誼販賣毒品予鍾冠文時，態度囂張，因而對曾晉誼心生不滿，鄭吉祥遂於民國105 年4 月26日凌晨1 至2 時前之當日某時許，提議共同強盜曾晉誼之財物以教訓曾晉誼，且自行先將其不知情之姐鄭雯心所有之車號0000-00 號自用小客車車牌卸下，改懸掛不知情之其母親林秀貞所有之0000-00 號車牌（公訴意旨誤該車輛係曾郁麒之妹曾雯心所有，案發時改懸曾郁麒之母親所有之0000-00 號車牌），又將其於103 年底，受「許哲偉」之託，代為保管之如附表編號1 至4 所示之改造手槍及子彈，放置在上開車輛內，作為強盜曾晉誼之用，再駕駛上開車輛前往鍾冠文位於高雄市○○區○○○路000 號住處，命鍾冠文聯絡曾晉誼，佯稱有事商談，邀約曾晉誼前往高雄市鳳山區南正一路與五甲二路超商前會面，復指示鍾冠文駕駛上開車輛，前往鄭吉祥友人曾郁麒（業經原審判處罪刑確定）當時位於屏東縣萬丹鄉某處之工作地點搭載曾郁麒，鄭吉祥並邀約曾郁麒共同強盜曾晉誼之財物，再命鍾冠文駕駛上開車輛搭載其和曾郁麒至前開約定地點等候，且指示待曾晉誼依約進入上開車輛內後，由曾郁麒負責壓制曾晉誼，並出手強盜曾晉誼身上之財物。
嗣曾晉誼於當日凌晨1 至2 時許，依約進入上開車輛內，鄭吉祥、鍾冠文即佯裝和曾晉誼商談事情，此期間經鄭吉祥在旁多方暗示，曾郁麒仍不願出手強盜曾晉誼財物，其等只好作罷，而曾晉誼亦不疑有他離去上開車輛。
鄭吉祥因此憤而怒斥曾郁麒為何不敢動手，並又指示鍾冠文聯絡其綽號「大支」之友人蔡仁正（由檢察官另行偵辦）前來與其等共同強盜曾晉誼，且指示蔡仁正要將「傢伙」（臺語）帶出來，並揚言要蔡仁正表演給曾郁麒看。
而於當日凌晨3 時前之某時許，蔡仁正進入上開車輛後，鄭吉祥即指示蔡仁正將所攜帶之鐵製槍枝內之子彈退出（無證據證明係槍砲刀械管制條例所列管之槍枝、子彈），槍枝內不要留存子彈，此期間鍾冠文、曾郁麒經由鄭吉祥、蔡仁正之言行，已知悉鄭吉祥、蔡仁正分別攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供為兇器使用之如附表編號1 、2 所示之槍彈，以及上開質地堅硬，可供為兇器使用之鐵製槍枝，復明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，其2 人仍和鄭吉祥、蔡仁正共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，及共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，由鄭吉祥持如附表編號1 至4 所示之槍彈，蔡仁正則持上開鐵製槍枝，共同謀議強盜曾晉誼。
鄭吉祥再命鍾冠文負責聯繫曾晉誼及駕駛上開車輛，且指示曾郁麒、蔡仁正與其共同負責控制曾晉誼行動，再強盜曾晉誼之財物，事成後朋分贓款花用。
謀議既定，鍾冠文即於105 年4 月26日凌晨3 時許，以其所有之門號0000000000號行動電話之臉書及微信通訊軟體向曾晉誼佯以尚有事商談，邀約曾晉誼在上開超商前見面，鍾冠文再駕駛上開車輛搭載鄭吉祥、曾郁麒、蔡仁正至上址。
於同日3 時10分許，曾晉誼進入上開車輛內並乘坐於駕駛座後方座位，鍾冠文旋即發動車輛離去。
車輛行進間，乘坐於曾晉誼右側即上開車輛後座中間位置之蔡仁正隨即持上開鐵製槍枝頂住曾晉誼腰際，另坐於上開車輛後座右側位置之曾郁麒亦同時出手奪取曾晉誼頸上之黃金項鍊（價值約新臺幣〔下同〕7 萬元），期間曾晉誼一度不從而與曾郁麒、蔡仁正發生拉扯，蔡仁正即持上開鐵製槍枝揮擊曾晉誼臉部，致曾晉誼受有右眼眶鈍挫傷併瘀腫、右眼球鈍傷之傷害，曾晉誼隨即罷手，斯時坐於前方副駕駛座之鄭吉祥為繼續壓制曾晉誼，避免其又續行抵抗，即自上開車輛內腳踏墊上取出如附表編號1 至4 所示之槍彈，並轉頭將該槍彈指向曾晉誼，向其示意不得再亂動，而以此等強暴、脅迫方法，致曾晉誼無法抗拒，任由蔡仁正、曾郁麒取走其身上側背包（內有現金5000元、三星廠牌手機、鑰匙、手機充電器2 個、洗手的東西、洗面乳、吸油面紙等物），待車行至高雄市○○區○○路00○00號附近，鄭吉祥等人即命曾晉誼下車，蔡仁正、曾郁麒再將強盜所得之財物交予鄭吉祥。
因曾郁麒無錢可返家，鄭吉祥遂將強盜所得之其中1000元交予曾郁麒，供其搭乘計程車返家，餘款則由鄭吉祥、蔡仁正朋分花用，另黃金項鍊則由鄭吉祥1 人分得。
嗣鄭吉祥駕駛上開車輛搭載鍾冠文、蔡仁正陸續返家後，即以行動電話聯絡曾郁麒，經徵得曾郁麒之同意後，承前開共同持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，將如附表編號1 、2 所示之槍枝、子彈，藏放於曾郁麒位於屏東縣○○鄉○○○路000 號住處內而共同持有之。
嗣曾晉誼遭強盜後報警處理，經警循線追查並調閱相關監視錄影畫面，於同日下午2 時許，通知曾郁麒、鍾冠文陸續到案說明，並依線前往曾郁麒上開住處扣得之如附表編號1 至4 所示之物，及在曾郁麒位於高雄市○○區○○里○○路00巷00號住處內扣得上開1000元花費剩餘之100 元鈔票3 張、10元硬幣2 枚等物，始查悉上情
二、案經曾晉誼訴由高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴，及經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
本件檢察官、上訴人即被告鍾冠文（下稱被告鍾冠文）及其辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第36至38頁、第41至43頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告鍾冠文坦承不諱（見警卷第1 頁反面至第3 頁反面；
105 年度偵字第10665 號卷〔下稱偵一卷〕第17頁反面至第18頁正面、第54頁正面至第56頁正面；
105 年度偵字第16071 號卷〔下稱偵二卷〕第38至39頁；
原審105 年度訴字第443 號卷〔下稱原審卷〕卷一第105 、139頁、原審卷二第10頁、第64頁；
本院卷第56頁反面、第63頁正面至第65頁正面），且經證人即共犯鄭吉祥、曾郁麒、證人即被害人曾晉誼分別於警詢、偵查及原審證陳明確（鄭吉祥部分見偵二卷第47至48頁、第54頁正面至第55頁正面、第63頁至第66頁、第74頁正面至第75頁反面；
原審卷一第149頁正面至第155 頁反面。
曾郁麒部分見警卷第4 頁反面至第6 頁正面；
偵一卷第18頁反面至第19頁反面、第74頁反面至第75頁正面、第81至第82頁；
原審卷一第139 頁反面至第143 頁反面。
曾晉誼部分見警卷第7 至8 頁；
偵一卷第65至67頁；
原審卷一第106 頁正面至第113 頁正面），並有高雄市政府警察局林園分局105 年4 月26日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第11至13頁）、監視錄影翻拍照片（見警卷第14至17頁）、車牌號碼0000-00 號及車牌號碼0000-00 車輛詳細資料報表（見警卷第23至24頁）、0000000000與0000000000門號雙向通聯紀錄查詢（見原審卷一第60至62頁）、高雄市立大同醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營）診斷證明書（見原審卷一第158 頁）、高雄市政府警察局林園分局105 年8 月31日高市警林分偵字第10572107800 號函檢送金秀麗銀樓保單（見原審卷一第191 至192 頁），及臺灣屏東地方法院檢察署105年9 月29日屏檢錦宇105 偵緝302 字第25646 號函暨所附之之屏東市政府警察局屏東分局扣押物品清單、扣押筆錄目錄表、槍枝初步檢視報告、現場照片（置於外放臺灣屏東地方法院檢察署函密封袋內）等可資佐證。
又扣案之如附表編號1 至4 所示槍彈，經送鑑定，結果各如該附表各編號「備註」欄所載，亦有內政部警政署刑事警察局105 年6 月7 日刑鑑字第1050043996號鑑定書在卷可憑（置於外放臺灣屏東地方法院檢察署函密封袋內）。
是以，足認被告鍾冠文前揭任意性自白確與事實相符，堪以採信，且扣得之如附表編號1、2 所示之槍彈，均具有殺傷力無誤。
㈡按強盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅迫是否已達於使人不能抗拒之程度為必要，惟是否不能抗拒，應就社會一般通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷；
又按所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能保持其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為人當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制被害人之抗拒即足當之，至被害人實際上有無反抗，與本罪之成立要無影響。
被告鍾冠文與鄭吉祥、曾郁麒、蔡仁正為本件強盜犯行時，除有人數優勢外，持以犯罪之物品尚包含具有殺傷力之如附表編號1 、2 所示槍彈，及質地堅硬之鐵製槍枝，顯然有意憑此使被害人曾晉誼不敢反抗，而就本件整體犯罪行為及當時存在之具體事實觀察，並徵諸社會一般通念，堪認被告等人在前開車內所實施之強暴、脅迫行為，已達使被害人曾晉誼不能抗拒之程度，而合於強盜罪之犯罪構成要件。
㈢就本案被告鍾冠文與共犯鄭吉祥等人強盜所得之財物為何，被害人曾晉誼雖於原審陳稱：我被搶的東西包括金項鍊3 兩多，價值7 萬元，門號0000000000號的三星手機，價值2000元，還有被搶現金6 萬元，但無法確定，此外，還有我手機的充電器、別人借我的充電器、洗手的東西、洗面乳、吸油面紙，價值約1000元等語（見原審卷一第110 頁正、反面），然與其於警詢陳稱遭搶之物為「黃金項鍊重約3 兩多，價值7 萬元，白色三星行動電話號碼0000000000、現金3 萬元及鑰匙財物」（見警卷第8 頁），已略有不符；
復核與證人即共犯鄭吉祥於原審供稱：「（問：後來行搶搶到被害人何財物？）安非他命、金項鍊、現金5 千元，安非他命5 、6包價值5 、6 萬元。」
等語（見同上卷第150 頁正、反面）、證人即共犯曾郁麒證稱：「（問：當天從被害人身上共拿到幾包安非他命？如何分？）5 包，1 包被告鄭吉祥拿走，金項鍊被告鄭吉祥對『大支』說他要拿走。
（問：當天搶到被害人多少現金？）5 千元多元，被害人說3 萬多元我想可能是賣毒品的錢，他不敢說。」
等語（見同上卷第143 頁正、反面），有所歧異。
本院審酌證人曾郁麒自始坦承犯罪，且其於本案中除獲取鄭吉祥所交付犯罪所得1000元作為搭乘計程車返家之費用外，並無其他所得，故此部分犯罪所得顯然與其無涉，衡情其應無刻意訛稱之必要，是就其等強盜所得之現金部分，堪認證人曾郁麒所述應較可採，且此復與證人鄭吉祥所述大致相符，是本件被告鍾冠文等人強盜所得之現金，實則應為5000元，茲堪認定（至就安非他命雖為違禁物，然非無價值之物，因曾晉誼否認有此物品遭搶，依之卷存證據，亦無法證明確有該物品遭搶，為被告鍾冠文之利益，尚難認其亦有強盜此物品）。
至被害人曾晉誼前揭所稱遭強盜之手機、充電器、洗面乳、吸油面紙等物，核之尚非貴重之物，且多屬一般生活用品，故曾晉誼陳稱係事後慢慢回想始記憶尚有該等物品等語，尚無違諸常情，且曾晉誼衡情亦無特意誆稱有此等日常瑣物遭強盜之必要，是其此部分所述應屬可信。
是本案被告鍾冠文等人強盜所得，可認包含黃金項鍊1 條、曾晉誼側背包1 個（內有現金5000元、三星廠牌手機、鑰匙、手機充電器〔2 個〕、洗手之物、洗面乳、吸油面紙等物）。
㈣公訴意旨固謂被告鍾冠文等人駕駛作案之車輛及所懸掛之車牌，分別係共犯曾郁麒之妹曾雯心、母親所有，惟實則該車輛及車牌，分別係證人鄭吉祥之姐鄭雯心及母親林秀貞所有，除據證人即共犯鄭吉祥陳明在卷（見原審卷二第67頁、第71頁）外，復有車牌號碼0000-00 號、0000-00 號自用小客車之車輛詳細資料報表存卷可佐（見警卷第23、24頁），足見公訴意此部分尚屬誤認，併此敘明。
㈤綜上，本件事證明確，被告鍾冠文上揭強盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第330條加重強盜罪，以犯強盜而具有刑法第321條第1項各款情形之一者，為其構成要件。
次按，刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）；
又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。
司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年臺上字第7210號判例參照）。
另按，未經許可持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，係屬繼續犯，為實質上一罪，亦即一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其前後之持有行為，不容予以割裂而論數罪（最高法院87年度臺上字第2538號判決意旨參照）。
查：⒈共犯鄭吉祥犯案時所持之如附表編號1 、2 所示之槍彈，均具殺傷力，前已述及；
而共犯蔡仁正犯案時所持之鐵製槍枝，依之卷存證據，雖無法證明係為具殺傷力之槍枝，然該槍枝於蔡仁正拿出後，既足以使被害人曾晉誼聽聞拉機槍之聲音（此業經證人即被害人曾晉誼證陳在卷，見偵一卷第65頁），足見該槍枝應係鐵製無訛，又該槍枝既為鐵製，堪認質地相當堅硬。
是持前開具殺傷力之槍彈及鐵製槍枝向人射擊或揮打，應均足以造成人身受傷，依諸一般社會觀念，自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性之器械。
被告鍾冠文夥同鄭吉祥、曾郁麒、蔡仁正共同持足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之具殺傷力之如附表編號1 、2 所示槍彈及前開鐵製槍枝強盜被害人曾晉誼，則核被告鍾冠文所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有同法第321條第1項第3款、第4款之情形，應論以刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。
⒉按所謂「持有」，非必親自持有，如以共同犯罪之意思，具有犯意合致，而由其中一人實施，即有共同犯罪之存在。
本件持附表編號1 、2 所示具殺傷力槍彈強盜被害人曾晉誼者，雖僅共犯鄭吉祥1 人，惟被告鍾冠文既與鄭吉祥均在場共同實行強盜犯行，有如前述，自應共負非法持有具殺傷力之前開槍彈罪責，是核被告鍾冠文所為，尚犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。
被告鍾冠文同時持有上開具殺傷力之如附表編號1 、2 所示槍彈，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪處斷。
⒊被告鍾冠文與共犯鄭吉祥、曾郁麒、蔡仁正共同基於強盜犯意而持如附表編號1 、2 所示具有殺傷力之槍彈，強盜被害人曾晉誼，其非法持有具殺傷力之槍彈與前開強盜犯行，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。
又被告鍾冠文此部分非法持有具殺傷力槍彈犯行雖未經起訴，然因此部分與前揭經起訴之強盜犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
⒋被告鍾冠文與鄭吉祥、曾郁麒、蔡仁正於強盜被害人曾晉誼時，由蔡仁正持前開鐵製槍枝揮擊被害人曾晉誼臉部，致其受有如上所述之傷害，鄭吉祥復持如附表各編號所示之槍彈，威脅曾晉誼，且共同妨害曾晉誼之人身自由，此乃所實施強暴、脅迫手段之當然結果，應包括於強盜行為之內，不另成立刑法第277條第1項之傷害罪或第302條第1項非法剝奪他人行動自由罪（最高法院24年度上字第4407號判例、91年度臺上字第1441號判決意旨參照）。
被告鍾冠文就上開結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，與鄭吉祥、曾郁麒、蔡仁正間，有犯意聯絡，僅行為各有分擔，應論以共同正犯。
㈡被告鍾冠文辯護人雖以：被告鍾冠文與共犯曾郁麒於本案，雖均非主要角色，皆係單純聽命於鄭吉祥，惟曾郁麒係實際下手強盜之人，且為累犯，又不似被告鍾冠文係主動與曾晉誼和解，乃原審對曾郁麒依刑法第59條酌減，然對被告鍾冠文卻未依該規定酌減其刑，顯有違比例原則，爰請求亦依刑法第59條酌減被告鍾冠文之刑等語。
惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微及被告無前科、素行端正、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899 號、45年臺上字第1165號、28年上字第1064號判例意旨參照）。
本件被告鍾冠文與共犯鄭吉祥僅因不滿被害人曾晉誼販賣毒品時態度，即起意強盜曾晉誼，核其等之動機已非良善，又被告鍾冠文除夥同鄭吉祥、曾郁麒、蔡仁正以人數優勢犯案外，尚由鄭吉祥持具有殺傷力之如附表編號1 、2 所示槍彈為犯案工具，所為除對被害人曾晉誼之人身安全造成傷害，對社會治安更有重大之危害，此不因被告鍾冠文事後曾匯款2 萬元予曾晉誼（此業據被告鍾冠文之辯護人於原審陳稱在卷，並有曾晉誼之母陳美麗之存款單為證，見原審卷二第64頁反面、105 年度訴字第667 號卷第77頁），或於犯案過程中，似有減速行駛以利曾晉誼跳車（此業經證人即被害人曾晉誼證陳在卷，見原審卷一第109 頁反面）之情事，即可認其犯罪情節尚屬輕微，而有犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑度，猶嫌過重之情事。
至原審就共犯曾郁麒部分固依刑法第59條規定酌減其刑，惟被告鍾冠文是否應依刑法第59條酌減其刑，應視其犯罪情狀是否符合該法條之規定，而非取決於其他共犯是否經依該法條規定酌減其刑。
況且，原審依刑法第59條酌減共犯曾郁麒之刑是否合法、妥適，因此部分未經上訴而已確定，本院本即無從審酌（按因該部分業已確定，如原審就此部有適用法則不當之違誤，應屬非常上訴之範疇），且於法亦不因共犯曾郁麒經原審依刑法第59條酌減其刑，而對被告鍾冠文是否應依該法條規定酌減其刑產生「封鎖效應」（亦即不因共犯曾郁麒經原審依刑法第59條酌減其刑，而產生亦必須對被告鍾冠文依該規定酌減其刑之效果），仍應視各行為人之犯罪情狀以定，是被告鍾冠文之辯護人執前詞，請求亦依刑法第59條酌減被告鍾冠文之刑，尚難採納。
三、原審認被告鍾冠文罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠共犯鄭吉祥係自前開車輛副駕駛座之腳踏墊上取出如附表編號1 至4 所示之槍彈脅迫被害人曾晉誼，業經認定如前，原判決謂被告鄭吉祥係向前開腳踏墊上取出「附表一至四所示之槍彈」脅迫曾晉誼（見原判決第4 頁第6 行），尚屬有誤。
㈡被告鍾冠文等人為犯前開強盜犯行，持以與被害人曾晉誼聯繫、誘出曾晉誼犯罪所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告鍾冠文所有、供犯罪所用之物（詳後述），依修正後刑法第38條第1項規定，得沒收之。
原判決未予沒收，且未說明不沒收之理由，核有未洽。
被告鍾冠文上訴主張原判決未依刑法第59條酌減其刑，且量刑過重，據以指摘原判決此部分不當，固無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院將之予以撤銷改判。
爰審酌被告鍾冠文僅因認被害人曾晉誼販賣毒品予伊時，態度囂張，即對曾晉誼心生不滿，與共犯鄭吉祥預謀強盜曾晉誼，並與共犯鄭吉祥、曾郁麒、蔡仁正共為上揭強盜行為，不但致曾晉誼受有財產損失，亦嚴重危害社會治安，所為至屬不該，惟考量被告鍾冠文迭次坦認犯行，並供出犯罪完整經過、配合指認共犯蔡仁正，且雖未自本次犯罪獲有任何利益，惟已賠償曾晉誼2 萬元，堪認犯後態度尚稱良好，兼衡其品行、犯罪手段及所自陳之技術學院肄業、目前受雇從事大理石鋪設工作、月收入約2 萬8000元至3 萬5000元、未婚、無小孩（見本院卷第66頁正面）之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 年4 月。
四、沒收部分：刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；
而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律，而除其他法律有特別規定，均應適用刑法有關沒收之規定。
茲就本案有關沒收部分說明如下：㈠犯罪所得部分：本案被告鍾冠文與鄭吉祥、曾郁麒、蔡仁正共同犯罪所得之黃金項鍊1 條、側背包1 個（內有現金5000元、三星廠牌手機、鑰匙、手機充電器〔2 個〕、洗手之物、洗面乳、吸油面紙等物），被告鍾冠文並未分得任何財物或利益，業經被告鍾冠文陳明在卷（見本院卷第39頁），核與證人即共犯鄭吉祥所述相符（見原審卷一第150 頁反面），自不對其為沒收之諭知。
㈡供犯罪所用之物部分：⒈扣案如附表編號1 所示之改造手槍，具有殺傷力，前已述及，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定及共同正犯責任共同原則，宣告沒收之。
⒉扣案如附表編號2 所示之子彈，亦具殺傷力，前固述及，惟該子彈與附表3 、4 所示之子彈，經試射後，均已裂解，附表編號2 所示之子彈已不具殺傷力，其等均僅餘彈殼、彈頭，宣告沒收顯然欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。
⒊共犯蔡仁正持以犯罪之鐵製槍枝1 支，並未扣案，且無證據證明係違禁物，或係共犯蔡仁正所有，或係其他第三人無正當理由所提供，故亦不為沒收之諭知。
至原置於該槍枝之子彈，亦無證據證明係有殺傷力之違禁物，且於被告鍾冠文等人為強盜行為前，業經退出而未經持之犯罪，亦不為沒收之諭知。
⒋被告鍾冠文等人為犯前開強盜犯行，持以與被害人曾晉誼聯繫、誘出曾晉誼犯罪所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告鍾冠文所有，業經被告鍾冠文供陳在卷（見本院卷第39頁），爰依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法條第4項規定，追徵其價額。
⒌被告鍾冠文等人犯前揭強盜犯行所用之上開自用小客車（實際車牌號碼為0000-00 號）及改懸之0000-00 號車牌，分別係共犯鄭吉祥之姐鄭雯心、母親林秀貞所有，前已述及，且無證據證明係其2 人無正當理由所提供，亦不為沒收之諭知。
參、被告鍾冠文固於上訴理由狀中聲請傳訊證人即共犯鄭吉祥，惟鄭吉祥業經原審傳訊證述明確，被告鍾冠文及辯護人復於本院準備程序表明不傳訊共同被告為證，且無證據聲請調查（見本院卷第36、39頁），是自無再予傳訊證人鄭吉祥之必要。
肆、共同被告曾郁麒業經原審判處罪刑確定，共同被告鄭吉祥部分（即本院106 年度上訴字第52號部分）則於106 年3 月8日撤回上訴確定，茲均不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法（修正後）第2條第2項、（修正後）第11條前段、第28條、第321條第1項第3款、第4款、第330條第1項、第55條前段、（修正後，下同）第38條第1項、第2項、第4項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第330條》
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第321條》
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────┬─────────────────────┐
│編號│品名 │數量 │備註 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│1 │改造手槍（含彈│1 支 │槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，由仿│
│ │匣） │ │半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而│
│ │ │ │成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認│
│ │ │ │具殺傷力。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│2 │子彈 │1 顆 │認係非制式制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 │
│ │ │ │±0.5 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具│
│ │ │ │殺傷力。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│3 │子彈 │1 顆 │認係非制式制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9m│
│ │ │ │m 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺│
│ │ │ │傷力。 │
├──┼───────┼────┼─────────────────────┤
│4 │子彈 │1 顆 │認係非制式制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 │
│ │ │ │±0.5 mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認│
│ │ │ │不具殺傷力。 │
└──┴───────┴────┴─────────────────────┘
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