臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,57,20170309,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第57號
上 訴 人
即 被 告 蔡明宗
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第62號，中華民國105 年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第11167 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○成年人共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○於民國103 年4 月間已為成年人，其與斯時仍為少年之邱○○（85年8 月生，真實姓名年籍詳卷）為自國中時期即認識之朋友關係。

緣甲○○、少年邱○○於102 年2 月2日與其餘數名朋友相約觀賞電影後，在騎車返家之際與機車騎士吳家豪因故發生口角，雙方互相騎車追逐及鬥毆，繼而引發傷害等刑事案件（案號為臺灣高雄地方法院檢察署103年度調偵字第524 號，下稱另案）。

嗣於103 年4 月14日，甲○○與少年邱○○另案經檢察官傳喚到庭時，甲○○與少年邱○○及其父發生口角，彼此因而互有嫌隙，甲○○乃心生不快。

迨103 年4 月16日夜間，甲○○得知少年邱○○與少年簡○○、郭○○（分係88年5 月、88年7 月生，真實姓名年籍詳卷）等友人刻正在址設高雄市○○區○○○路000號之「高雄市政府社會局兒童福利服務中心」（下稱「兒福館」）園區內聚會聊天，且甲○○對少年邱○○斯時可能係未滿18歲之少年乙節亦有所認識，竟仍邀集友人歐○○、林○○（二人涉犯傷害罪部分分經原審法院判處有期徒刑3 月與2 月確定）及其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人共同商議至「兒福館」教訓少年邱○○，謀議既定，甲○○即與歐○○、林○○及其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於同日夜間23時30分許一同前往「兒福館」，俟甲○○率眾到場包圍少年邱○○後，先由甲○○以不善之口吻對少年邱○○說話，再推由歐○○持球棒、林○○以徒手，其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人則分持球棒、安全帽等鈍器下手毆打少年邱○○之頭部、左手臂、左小腿及左臉等部位，致少年邱○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、左手臂及左小腿挫傷及左臉挫傷等傷害。

二、案經少年邱○○訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。

本判決後述引用具傳聞性質之證據資料，當事人於調查證據時，已知內容及性質而皆未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）對前揭犯罪事實於本院審理時已坦承不諱，核與證人即告訴人少年邱○○於警詢、偵查及原審時證述情節相符（警卷第22-26 頁、偵卷第17-18 、53-54 頁、原審易卷第162-171 頁反面），並經案發時在場之證人余炯憲、少年簡○○於警詢、偵查，證人即少年郭○○於警詢及原審審理中證述明確，且互核相符（警卷第28-30 、32-33 頁、偵卷第15-17 、31-32 、63-64 頁、原審易卷第158 頁反面-161頁反面），此外，復有告訴人之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、告訴人受傷之照片、案發現場「兒福館」之照片等在卷可稽（警卷第35-38 頁、偵卷第94-95 頁）。

又被告甲○○於警詢及原審審理時自承其於告訴人國中時已經認識告訴人，且知道告訴人另案部分是在少年法院開庭等語（警卷第3 頁、原審易卷第174 頁反面、175 頁反面），被告甲○○於案發時對告訴人斯時可能係未滿18歲之少年乙節有所認識，被告甲○○上開任意性自白，與事實相符，堪予採為認定其等犯罪事實之憑據。

二、公訴意旨雖認被告甲○○曾以手持之安全帽毆打告訴人，然此迭為被告所否認（警卷第2 頁、偵卷第74頁、原審審易卷第34頁、原審易卷第175 頁反面），參以證人歐○○、林○○、余炯憲等人於警詢、偵查中，證人少年郭○○於偵查及原審審理時之證述（警卷第10-11 、17-19 、33頁、偵卷第16、18-19 、63-64 、76頁、原審易卷第158 頁反面-161頁反面），均無一證人能明確證述被告有手持安全帽毆打告訴人之舉；

另證人少年簡○○雖於偵查中證稱：當時有位拿安全帽之人站在告訴人面前要打告訴人，伊站在告訴人面前擋下來等語（偵卷第31-32 頁），然證人簡○○於警詢、偵查中並無法指認被告是否在場（警卷第29頁、偵卷第32頁），且於偵查中對於該名拿安全帽之人是否曾在告訴人面前大聲講話亦不復記憶（偵卷第32頁），要難以證人少年簡○○上開片段之證述，遽為被告不利之認定。

至於告訴人雖指訴被告持安全帽對其施以毆打，然觀諸證人少年邱○○於警詢中先證稱：當時歐○○持球棒毆打伊，伊眼鏡被打掉了，所以不知道被告是持何種器械毆打伊等語（警卷第25頁），嗣於偵查中先證稱：當時伊有看到被告跟歐○○打伊，歐○○打伊後，伊眼鏡就掉了等語；

嗣又證稱：因為被告站在伊面前跟伊講話，講話時口氣很差，手上有拿安全帽，後來就感覺被很多東西打，所以伊感覺被告應該是有拿東西毆打伊，但是看不清楚等語（偵卷第17、54頁），再於原審審理時證稱：伊想不起來被告拿什麼器物毆打伊，只記得印象中被告有打伊臉部，因為被歐○○打第一下後，伊之眼鏡就被打掉了，伊兩眼近視均600 度等語（原審易卷第162-171 頁反面），則證人少年邱○○雖證述其遭被告下手毆打，然就被告是否持器物對其毆打等節，均囿於當時眼鏡遭歐○○毆打時掉落，受視力近視影響，無法詳為觀察，是其基於此有限觀察力所為之證述內容，原難認係完足；

且證人少年邱○○復曾證稱是因被告站在其面前且講話時口氣很差，手上有拿安全帽，所以感覺應是遭被告有拿東西毆打等情，顯為推測之詞，自難單憑證人少年邱○○上開證述，遽為被告不利之認定。

本案仍乏積極證據足認被告確有如公訴意旨所指持安全帽下手毆打告訴人之舉，此部分事實本院即無從認定。

三、又查本案係被告與告訴人一方因另案存有糾紛，以及案發當天係被告於夜間23時30分許率眾至「兒福館」包圍告訴人後，先由被告以不善之口吻對告訴人說話後，再由歐○○、林○○分持球棒或徒手，其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人則分持球棒、安全帽等鈍器下手毆打告訴人等情，已見前述。

佐以本案係發生於被告於事實欄所載經檢察官傳喚到庭時間與告訴人及其父發生口角嫌隙之二日後，案發時間與被告及告訴人方面發生口角爭執之時間上具有密接之關聯性。

復觀之告訴人所受傷勢之左額、左後腦等處均有明顯外傷、撕裂傷（見警卷第36-38 頁之照片），足見下手之人已先備妥球棒、安全帽等物，而在被告以不善之口吻與告訴人對話後，在場之歐○○突持球棒襲擊告訴人，林○○繼而與其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人聯手毆打告訴人，顯見其等係事先與被告共同謀議，再推由歐○○、林○○及其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人下手傷害告訴人，被告縱未親自下手傷害告訴人，然仍係居於支配本案傷害行為之地位。

綜合上情，已堪認被告係因與告訴人方面因另案發生口角，互有嫌隙，乃心生不快，始藉案發當日得知告訴人身處「兒福館」園區之機會，邀集歐○○、林○○及其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人共同商議至「兒福館」教訓告訴人，並由被告率眾到場包圍告訴人後，推由歐○○持球棒、林○○以徒手，其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人則分持球棒、安全帽等鈍器下手毆打告訴人等情明確。

四、本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。

五、論罪科刑

（一）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原法律名稱：兒童及少年福利法第70條第1項前段，100 年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，條文內容均未變動）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院57年台上字第3414號判例、72年台上字第6785號判例、92年度第1 次刑事庭會議決議、97年度台上字第2860號、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。

是以成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名。

次按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；

依刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109 號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。

故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）；

而刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；

祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。

（二）查被告為上揭犯行時係年滿20歲之成年人，至告訴人於案發當時係未滿18歲之少年，且被告於案發時對告訴人斯時可能係未滿18歲之少年乙節有所認識此情，已如前述，並有其等年籍資料在卷可憑。

核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。

公訴意旨漏未斟酌被告所為傷害犯行係對少年犯之，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。

而被告邀集歐○○、林○○及其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人前往案發現場，並事先同謀推由歐○○、林○○及其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人分持棍棒、安全帽等物或徒手方式下手實施傷害行為，足見其事先已參與犯罪計畫之謀定，並推由其餘共犯等人實行傷害之構成要件行為，以完成其犯罪計畫，而該等共犯之傷害行為亦未逸脫其原先之計畫範圍，揆諸前開判決意旨，被告自應與其他共犯間成立共謀共同正犯關係。

被告與歐○○、林○○及其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告與共犯謀議後推由歐○○持球棒、林○○以徒手，其餘數十名真實姓名年籍不詳之成年人則分持球棒、安全帽等鈍器下手毆打告訴人之頭部、左手臂、左小腿及左臉等部位之複數行為，係基於同一傷害犯意，在相同之空間，密接之時間所為，依一般社會通念，應評價為接續犯之一行為較為合理，而僅成立一傷害罪。

又被告成年人故意對少年犯傷害罪，合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之加重條件，應依同條項之規定加重其刑。

（三）原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。

此項規定，依同法第364條，又為第二審所準用。

被告於原審否認全部犯行，於本院審理時則承認全部犯行，並與告訴人達成和解，賠償新台幣（下同）3 萬元，告訴人亦向本院具狀表示撤回本案告訴，請求本院給予被告緩刑之宣告等節，此有該和解書、撤回告訴狀附卷可按（本院卷第8 至10頁），足見被告犯罪後態度已有不同，原審未及斟酌，容有不合。

被告以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告與告訴人方面因細故發生爭執，不思以理性溝通、和平手段化解彼此間之爭執，竟對告訴人施以暴力，採以傷害對方之手段實施報復或洩憤，致告訴人受有上開傷勢，缺乏尊重他人身體法益之正確態度，法治觀念明顯偏差，原屬可議；

念及被告最終於本院已知悔悟，並已填補告訴人之損害，獲告訴人方面之諒解。

並考量被告案發時甫滿20歲，思慮或有欠週；

復考量被告成年後尚無經法院判刑、執行之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚非頑劣；

另參酌被告雖未親自下手傷害告訴人，然其於本案係居於為首之重要關鍵，並衡以被告本案共同傷害告訴人之手段、侵害法益之程度，復酌以被告係高職肄業、已婚，育有未成年子女、從事板模方面工作，月入6 萬元左右等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知以新台幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。

至共犯歐○○及其餘等數十名真實姓名年籍不詳之成年人為本案犯行所分持用以傷害告訴人之器物，均未扣案，且無證據證明仍存在並屬犯罪行為人所有，爰均不宣告沒收。

至於被告雖請求給予緩刑之宣告等語，查被告甲○○前曾因妨害自由案件經原審101 年度審易字第3053號判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定，緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，有其台灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，即屬被告於本案5 年內並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。

然本院斟酌本案犯行被告為主謀，告訴人之傷勢不輕，所受之驚嚇非小，被告之行為實已造成社會治安之隱憂，所為殊不可取，本院經斟酌全案情節後，認被告固已無犯罪之前案紀錄，但所犯上開罪行之情節，已給予科刑上之從輕量處之寬貸，尚不宜給予緩刑之寬典，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
◎兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
◎中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。