臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,722,20180306,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第722號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙麗
選任辯護人 張宗琦律師（法扶律師）
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴緝字第6 號，中華民國106 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第1149號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、趙麗為黃艷雲之甥媳（即黃豔雲之姐黃桂蘭之媳），因黃艷雲長年居住國外而將其所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍千分之14）暨其上同段166 建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路00號10樓之1 房屋，下稱前開房地）之所有權狀放置上開房屋內，並將印鑑章交予趙麗保管。

詎趙麗因積欠債務無力清償，竟與某姓名年籍不詳之成年女子（下稱甲女）共同意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、使公務員登載不實、偽造有價證券及詐欺取財之犯意聯絡，先由趙麗於民國101 年2 月間以不詳方式取得前開房地之所有權狀及黃豔雲所有之印鑑章、國民身分證（此部分未據起訴），復由不詳之人委託葉竑陞（原名葉文正）於101 年5 月15日至高雄市新興區戶政事務所申請黃豔雲之印鑑證明，再由趙麗輾轉透過不知情之方柔涵覓得洪群能向不詳金主借款新臺幣（下同）150 萬元，該不詳金主則以鄭邱月娥（業經檢察官為不起訴處分在案）之名出借款項並委託洪群能全權處理借款事宜。

俟雙方議定後，趙麗即將前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、印鑑證明、國民身分證委由方柔涵轉交洪群能，偽以表示黃豔雲本人欲提供前開房地用以擔保150 萬元債務而設定抵押權予鄭邱月娥之意，洪群能遂委託不知情之朱業榮於101 年5 月30日憑以偽造如附表編號①、②所示土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書等私文書（黃豔雲部分），並前往高雄市新興地政事務所，持向承辦公務員行使而由承辦公務員將此不實設定抵押權事項登載於職務上所掌土地暨建物登記謄本，足生損害於黃豔雲及不動產登記之正確性。

迨前開房地抵押權設定完畢後，趙麗、甲女即由不知情之方柔涵陪同，於101 年5 月31日前往洪群能所經營址設高雄市○○街00號之代書事務所，推由甲女向洪群能訛稱係黃豔雲本人並冒用其名義當場簽立如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據，持向洪群能行使而足生損害於黃豔雲，同時使洪群能誤信甲女係黃豔雲本人出面借款且提供前開房地作為擔保，致洪群能陷於錯誤而將不詳金主委託出借之現金138 萬7,500 元（借款金額150 萬元，已預扣3 個月利息合計11萬2,500 元）交予甲女收受，趙麗、甲女因而詐得上開款項。

嗣因黃豔雲於101 年8 月間欲辦理前開房地地價稅優惠事宜，發現前開房地遭設定抵押權；

另因鄭邱月娥委託洪群能持如附表編號③所示本票聲請裁定強制執行，繼而以臺灣高雄地方法院101 年度司票字第4535號裁定聲請對前開房地強制執行，黃豔雲始循線查悉上情。

二、案經黃豔雲訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、起訴範圍之認定㈠刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」應如何記載為適當，法律雖無明文規定，然審酌刑罰權乃針對特定被告之特定犯罪事實始行發生，再佐以無訴即無裁判之刑事訴訟基本原則，可知法院審理對象僅限於檢察官依法提起公訴所指之犯罪事實，並非漫無限制，從而起訴書所載犯罪事實必須「足以表明起訴範圍」，一方面使法院得以確定審理範圍，他方面令被告知悉係因何項犯罪事實遭起訴而為防禦之準備，始稱適法。

亦即起訴範圍必須針對被告是否特定、犯罪時間、地點、犯罪行為暨其侵害客體、被害法益內容、及犯罪行為性質、是否持續對法益造成侵害等因素加以綜合判斷，故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實加以記載，並足據與其他犯罪事實區分，始足當之。

㈡又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。

然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。

而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。

是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；

倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。

是細繹起訴書「犯罪事實」欄除前揭有罪部分外，針對被告趙麗取得前開房地之所有權狀暨其他文件過程僅略謂「…竟利用黃艷雲不在國內期間之101 年2 月間，先持上開黃艷雲之房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證件資料…」，俱未言及主觀犯意、犯罪手段或過程究係為何，實難謂已具體記載該等犯罪事實而有請求法院裁判之意。

公訴檢察官雖於原審當庭表示「就被告未經同意擅自拿取黃豔雲之印鑑證明、房地產、身分證件，涉犯竊盜罪、侵占罪嫌」等語（見原審審訴卷第31頁，原審訴緝卷第34頁），惟公訴檢察官於原審亦曾一度表示不再主張被告涉嫌竊取黃艷雲印鑑證明及侵占部分（見原審訴卷第39頁），已足認公訴檢察官就起訴事實是否包括被告涉犯竊盜罪、侵占罪嫌乙節，所持見解不一。

是依前揭說明，被告所涉竊盜罪、侵占罪嫌部分，客觀上既難謂已經檢察官提起公訴，又此部分倘成立犯罪，亦與前揭有罪部分不生裁判上一罪關係，難認生起訴效力所及而應併予裁判之問題，故被告此部分是否成立犯罪，應由檢察官另行偵查決定為當。

二、關於證據能力之意見檢察官、被告趙麗、辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第69頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告趙麗固坦承因積欠債務而將前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、國民身分證交予他人之事實，惟矢口否認有為行使偽造私文書、使公務員登載不實、偽造有價證券及詐欺取財犯行，辯稱：我積欠地下錢莊債務，對方要求將房屋資料交給他們保管，等我籌錢償還後，會將資料還我，我是將權狀及黃豔雲的印鑑章、國民身分證交給姓名年籍不詳、綽號「小唐」之人，不知道他們拿去做什麼，我沒有向鄭邱月娥借款、也沒有簽本票云云。

經查：㈠方柔涵以前開房地向洪群能洽詢貸款事宜，經洪群能評估可借貸150 萬元，洪群能取得前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、印鑑證明、國民身分證後，委託朱業榮於101 年5月30日製作如附表編號①、②所示土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書，並前往高雄市新興地政事務所辦理前開房地抵押權設定（擔保債權總金額：180 萬元，擔保債權種類及範圍：擔保101 年5 月30日消費性借貸之金額，權利人即債權人：鄭邱月娥，義務人兼債務人：黃艷雲），迨抵押權設定完畢後，甲女於101 年5 月31日至洪群能之代書事務所，冒用黃艷雲名義簽立如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據交予洪群能，洪群能乃將現金138 萬7,500 元交予甲女收受等事實，業據證人方柔涵、洪群能、朱業榮就其等各自所經歷部分證述在卷，被告則自白將前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、國民身分證交予他人之事實，並有前開房地登記第二類謄本（見他三卷第3 至5 頁）、土地登記申請書（附表編號①，見他三卷第6 、7 頁）、土地、建築改良物抵押權設定契約書（附表編號②，見他三卷第8 、9 頁）、規費收據（見他三卷第10頁）、黃豔雲及鄭邱月娥之國民身分證影本（見他三卷第11、12頁）、101 年5 月15日核發之印鑑證明（登記日期：101 年1 月30日，見他三卷第13頁）、本票（附表編號③，見他三卷第27頁）、借貸契約暨收據（附表編號票，見他三卷第36頁）在卷可稽，又黃艷雲於101 年5 月7 日出境、同年8 月8 日入境，101 年5 月15至31日間不在我國境內等情，有黃艷雲之入出境資料連結作業查詢資料可憑（見偵四卷第32頁）。

是黃豔雲所有之前開房地於黃艷雲未在國內之101 年5 月30日遭人以擔保借款為由而設定抵押權予鄭邱月娥，及甲女於101年5 月31日冒用黃艷雲名義簽立如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據等事實，均堪認定，則本件厥應審究者為被告與甲女是否共同冒用黃艷雲名義向洪群能詐得現金138萬7,500 元。

㈡被告確有參與本件借款過程，並因本件借款而交出前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、國民身分證⒈被告自白積欠債務而無力清償之事實，且被告為謀清償債務進而衍生黃艷雲所有其他房地之塗銷所有權移轉登記事件（臺灣高雄地方法院101 年度重訴字第376 號民事事件）、偽造文書案件（經臺灣高雄地方法院102 年度訴字第863 號及本院103 年度上訴字第935 號判處應執行有期徒刑3 年2 月確定，現執行中）等民刑事訴訟等情，亦據本院核閱上開民刑事案件部分案卷及臺灣高等法院被告前案紀錄表屬實，堪認被告於本件案發時確因積欠債務而有資金需求。

又證人方柔涵於原審證稱：我認識被告，以前有擔任借錢的仲介，當時友人介紹（被告）給我，被告透過我找代書借錢。

當時被告有一位長輩有房子可以融資給被告使用，據我當時瞭解是被告有使用需求，我是去找洪代書（即洪群能），洪代書有自己的金主。

按照以往的經驗是被告有金錢方面的需求，是被告來問我可否幫她借到錢，我有先用電話詢問洪代書這樣的案子可不可以來借貸，我再回答被告幾分利息、可以借款多少，被告認同利息之後就約時間。

我與被告在咖啡廳喝咖啡時就是要談本案這件借款的事情，本件借款從頭到尾是被告與我所談，被告跟我說這間的抵押品是在四維四路的房子，介紹我認識被告的朋友是說被告需要錢，有需要用不動產來抵押等語（見原審訴緝卷第74、78頁、79頁反面、80、81頁），且證人洪群能於原審證稱：本件是方柔涵所介紹的案件等語（見原審訴緝卷第68頁反面），被告則於偵查中供稱：有看過方柔涵，之前借錢時有見過很多代書，她是其中一個代書的朋友，方柔涵所言喝咖啡部分屬實等語（見偵四卷第36頁反面、37頁反面），被告既坦認與方柔涵曾一起喝咖啡，就方柔涵所述於喝咖啡時談論本件借款事宜，未有反對意見，則依方柔涵上開所證，應可認定被告因有借款需求而透過身為借款仲介之方柔涵尋覓借款對象。

⒉前開房地辦理抵押權設定附繳證件為設定契約書、土地所有權狀、建物所有權狀、印鑑證明、身分證明文件、規費單，有土地登記申請書可憑，除設定契約書、印鑑證明、規費單外均為被告所持以交予他人乙情，業據被告坦承在卷，且證人洪群能於原審證稱：我們看到書面資料，評估好，可以做抵押設定，設定150 萬，借出150 萬元，設定抵押是鄭邱月娥名字，辦理抵押權需要的印鑑證明、其他證件、所有權狀、印鑑章及身分證，是方柔涵給我的等語（見原審訴緝卷第68頁反面、72頁），而方柔涵確受被告之託而向洪群能接洽本件借款事宜，業如上述，堪認洪群能所證信而有徵，應可採信，是被告交出前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、國民身分證後，由方柔涵交予洪群能以辦理抵押權設定之事實，自堪認定。

至告訴意旨係以：黃艷雲於101 年1 月30日申請印鑑證明而為被告所盜用云云（見他三卷第1 頁），公訴意旨乃認被告一併交付黃豔雲之印鑑證明（101 年5 月15日核發），然被告堅詞否認交出此件黃豔雲之印鑑證明，且該供前開房地辦理抵押權設定之印鑑證明係葉竑陞（原名葉文正）於101 年5 月15日至高雄市新興區戶政事務所申請乙情，有高雄市新興區戶政事務所103 年8 月11日高市新戶字第10370315700 號函附印鑑證明登記申請書、黃艷雲及葉文正之國民身分證影本、委託書在卷可稽（見原審訴卷第52至55頁），此與告訴意旨所認，及被告於偵查中所稱：於101年2 月初將四維四路、新田路的房子2 張所有權狀、印鑑章、印鑑證明交給錢莊的唐姓男子等語（見他三卷第22頁），就時間上而言，均有所不合，自難認定被告於101 年2 月間有交出黃豔雲之印鑑證明之事實；

又證人葉竑陞於本院就係何人、為何事委託其以黃艷雲代理人之身分至高雄市新興區戶政事務所申請印鑑證明等情，證述不復記憶，且證稱：不認識也沒聽過洪群能、方柔涵、鄭邱月娥，因為被告在屏東開卡拉OK店，與友人去捧場而認識被告，不認識被告所稱之「小唐」、沒印象「小唐」與黃豔雲之印鑑證明有無關聯等語（見本院卷第134 至136 頁），被告則坦認確實在屏東開卡拉OK店，葉竑陞不是「小唐」等語（見本院卷第136 頁反面），堪認葉竑陞所證與被告認識之情為真，縱非被告本人委託葉竑陞申請核發黃豔雲之印鑑證明，以葉竑陞認識被告之情衡之，葉竑陞以黃艷雲代理人之身分至高雄市新興區戶政事務所申請印鑑證明之事，被告應有涉入其中，尚難以非被告本人委託葉竑陞申請印鑑證明，即認被告未參與本件犯行。

此外，方柔涵於原審雖否認經手證件，並證稱係甲女將相關證件交予洪群能云云（見原審訴緝卷第76、79頁），然此與洪群能上開所證不合，且方柔涵就其至洪群能代書事務所之次數及過程之所述，與事實有所不合（詳下述），以方柔涵係為被告向洪群能接洽借款事宜之中間人，被告透過方柔涵將所提供之相關資料交予洪群能以辦理抵押權設定，乃屬正常且合理之事，洪群能就此並無虛偽陳述之必要，反係方柔涵所述有避重就輕之嫌，本院因認方柔涵此部分所證為不可採，均併此敘明。

⒊綜上，黃豔雲所有之前開房地確遭人以擔保借款為由而設定抵押權，被告並坦承將前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、國民身分證交予他人，均如上述，而方柔涵係以仲介借款為業，先前與被告既不相識且無仇怨，自無虛捏上情而設詞誣攀被告之理，自足認定被告因有資金需求而透過方柔涵向洪群能接洽借款事宜，及被告為提供位在四維四路之房屋以供擔保，而將前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、國民身分證交出等事實，被告空言否認透過方柔涵借款云云，洵非可採。

㈢被告有偕同甲女於101 年5 月31日至洪群能之代書事務所冒用黃艷雲名義簽立如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據及收受現金138 萬7,500 元之事實，業據證人洪群能於臺灣高雄地方法院審理黃艷雲與鄭邱月娥間確認本票債權不存在事件（102 年度訴字第239 號）時證述：方柔涵介紹黃豔雲的房子要抵押借款150 萬元，我評估之後可以借款，當時我的同事朱業榮剛好要去辦理抵押設定，辦完隔天再回來事務所，我就通知方柔涵，請方柔涵去通知黃豔雲過來事務所簽立本票、借據，蓋立印鑑章，簽完手續之後我才核對本人，沒問題之後才借錢給她。

借錢當時有3 個人在場，方柔涵、趙麗、黃豔雲，方柔涵算是仲介，報有人要借錢的案子給我們，我們再給方柔涵佣金。

方柔涵當時打電話給我，跟我說四維路有一個房子要借錢，我就跟方柔涵說資料給我評估看看，看能不能借，我評估完以後，我就告訴方柔涵說這個案子可以做，叫方柔涵請黃豔雲準備印鑑章、印鑑證明、權狀、身分證影印本，這些東西才可以設定抵押，拿到證件當天就去辦理，隔天才借款，事務所抵押設定完成以後，我通知方柔涵，請借款人黃豔雲過來簽立本票、借據，簽完核對之後就結案了，黃豔雲是要借150 萬元，我們給她現金130 或140 萬元等語（見訴一卷第3 至5 頁）；

證人洪群能復於原審證稱：借款當天在我事務所對方有3 人，方柔涵、被告及被告他們帶來的所有權人，本票是由被告所帶過來的人在現場我目視下所簽，金額是150 萬的本票。

是方柔涵與我談利息、利率，到我事務所時黃艷雲沒有再跟我談利息，被告就放款那一次有跟著一起去，還沒有設定之前只有方柔涵在談，談一次隔天我就說可以收證件來抵押設定，方柔涵與我談完後，放款後才見面，當天在場的人就是我、朱業榮、被告、方柔涵與我認為是黃艷雲之人，當天就是我認為是黃艷雲之人簽本票、借據，都簽完後，我就把現金給她清點。

我們要做案件本來就是要設定抵押，沒有設定抵押的我們不做，已經談好設定抵押權才會放款等語（見原審訴緝卷第69頁、71頁反面、72頁反面、73頁）。

是洪群能已明確指證被告、甲女及方柔涵於本件放款時在場，並有如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據可憑。

又證人方柔涵於原審證稱：當時在洪代書的事務所去做這些簽貸的文件，被告的長輩也有出現，我的印象是只去過洪代書事務所一次。

當時我們有約好直接到洪代書事務所，被告說是阿姨，我的印象是洪代書有親自在我們面前點錢交付給黃艷雲，我只見過一次被告長輩。

我把要去的事務所地址跟被告說，請被告跟被告阿姨說，就直接約在該處，我是在到洪群能事務所交款那天才第一次看到我說的所有權人等語（見原審訴緝卷第74頁反面、75頁反面、76頁反面、77頁），是方柔涵已明確指證伊與甲女於本件放款時在場，且甲女去過洪群能之代書事務所一次，核與洪群能上開所證之情相符，而證人方柔涵於偵查中證稱：我真的不確定（在洪群能之代書事務所）那天有沒有看到趙麗等語（見本院卷第105 頁勘驗筆錄）；

於原審就被告是否陪同甲女至洪群能之代書事務所乙節，雖證稱：我不太記得被告有無去、我印象被告沒有去、我後來回想被告好像沒有出現云云（見原審訴緝卷第75頁反面），然證人方柔涵於原審就所詢洪群能指證被告有到洪群能之代書事務所時，答稱：「應該是有」；

就所詢若無被告在場介紹，何以知悉到場之人為黃艷雲時，答稱：「這樣被告好像在，我不太記得，因為那天情形被告不是主角，所以我的記憶好像沒有被告，按照這些推理被告又應該是在場」等語（見原審訴緝卷第79頁、80頁反面、81頁），此部分係因方柔涵記憶不清，依法為喚起其記憶而為誘導詢問所得，難認係方柔涵之意見或臆測之詞，容無不得做為證據之情形。

基此，方柔涵就被告是否於本件放款時在場之所證，未有確定之詞，恐係記憶不清所致，衡以本件借款之初係被告向方柔涵詢問，方柔涵並堅稱不認識前開房地之所有權人為何人，若無被告在場介紹，方柔涵、洪群能就素昧平生、初次見面之前開房地所有權人，焉能知悉到場之人為黃艷雲本人或係假冒黃艷雲之人？自應認洪群能所證被告、甲女及方柔涵於本件放款時在場之情為真，被告以方柔涵之所證而否認在場，不足採信。

㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。

準此，共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為者，抑或以自己犯罪之意思、事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。

職是，共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件行為為要件，行為分擔亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。

查本件起因於被告積欠債務無力償還，透過方柔涵向洪群能接洽借款事宜，被告即交出前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、國民身分證以辦理抵押權設定登記，被告並偕同甲女至洪群能之代書事務所，由甲女冒用黃艷雲名義簽立如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據及收受現金138 萬7,500 元，均經認定如前，是被告雖非親自偽造本票（附表編號③）、借貸契約暨收據（附表編號④）及收受款項，惟被告與甲女主觀上顯有相互利用彼此行為之意思，各自分擔實施犯罪行為之一部，且相互利用他人行為，以達共同犯罪目的，揆諸前揭說明，自應成立共同正犯。

二、辯護人雖為被告辯以：被告固因有資金需求而將前開房地之所有權狀及印鑑交給高利貸業者，然資金需求不足為犯罪證明，高利貸業者只是要一個擔保，被告拿權狀給高利貸業者時，他們沒有說要做什麼，且方柔涵於偵查中指稱某次與被告至咖啡廳時，有被告以外的幾名男子為借款事情與其接觸，可能為該些男子安排甲女假冒黃艷雲。

又洪群能堅稱有仔細核對黃艷雲身分，然黃艷雲經證實不在場，此即有可能為使黃艷雲或被告擔負償還本件借款責任、避免遭金主求償處理委任事務有過失，甚或其他不法原因而故作不實陳述，應以方柔涵所稱被告未到場為可採，且洪群能不利被告之證述已為臺灣高雄地方法院102 年度訴字第239 號民事判決所不採，難認其所為關於對被告之指認與事實相符。

再鄭邱月娥前後供述自相矛盾、避重就輕，並與洪群能所述相左，則本件究竟有無實際放貸、交付借款，亦屬尚待證明之事，本案可能由前、後手地下錢莊設局套利，實際並無任何放貸、損失，因此未再行追究清償借款等語。

惟查：㈠所謂地下錢莊或高利貸業者，其等均為放款為賺取利率較高利息且唯利是圖之人，所追求者乃現實之利益，而擔保係對未到期之債務而為保證清償之意，依被告所述，其既已無力償還債務，所積欠債務之地下錢莊或高利貸業者即無要求被告提供擔保之必要，被告所提供之擔保亦屬無意義，蓋擔保終究不如實際償債為有利，殊難想像於被告未償債時，對方要求被告提供將前開房地之所有權狀及印鑑，僅為擔保債權，被告此部分所辯，容與一般民間借貸實務不合。

又被告係因有資金需求而透過方柔涵向洪群能接洽借款事宜乙情，業據證人方柔涵、洪群能證述屬實，已如上述，而證人方柔涵固於偵查中證稱：與被告喝咖啡時，有幾名男子過來問被告我是做什麼的，被告說我是做民間借貸的，該名男子就問我說有1 個案子可不可以做，我當下有打電話給洪代書，並將條件告知對方，如果可以就直接約在事務所見面等語（見本院卷第99至102 頁勘驗筆錄），惟證人方柔涵於偵查中就所詢「這個case他有講是趙麗，是他們的房子嗎？還是什麼嗎？」答稱：「當時那些男生並沒有講是跟趙麗…」等語（見本院卷第101 頁勘驗筆錄），其於原審進一步澄清而證稱：被告沒有跟我說過有1 個地下錢莊唐姓男人，我與被告在咖啡廳喝咖啡時遇到的幾名男人與本案沒有直接關係。

那些男人我不認識，他們問我有一個案子可不可以做，後面就沒有繼續說，這些男生與我談的內容沒有繼續談案子等語（見原審訴緝卷第74、80頁），且洪群能、朱業榮均未敘及本件借款與方柔涵於偵查中所提及之男子有關，則辯護意旨質疑本件借款有可能係上開男子安排甲女假冒黃艷雲所為，尚屬無據。

㈡黃艷雲於101 年5 月7 日至同年8 月8 日間並未在臺灣，故其不可能於101 年5 月31日至至洪群能之代書事務所簽立如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據及收受現金138萬7,500 元，則洪群能所稱簽立本票、借貸契約暨收據及收受現金之人，自非黃艷雲本人，惟此僅得解為洪群能遭甲女所矇騙，非謂洪群能所為被告於甲女簽立本票、借貸契約暨收據及收受現金時在場之證述為不實。

蓋前開房地抵押權設定係於101 年5 月30日辦理、如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據則為101 年5 月31日所簽立等情，均如上述，亦即前開房地抵押權設定及放款日確係不同日期為之，堪認本件係先設定抵押權後始放款，核與一般附擔保之借貸情形相合，方柔涵所證設定抵押及拿到金錢是在同一天云云（見原審訴緝卷第78頁反面），顯然與事實不符，此恐係方柔涵將101 年5 月30日辦理抵押權設定、101 年5 月31日放款之不同日期所為不同事項混淆。

又方柔涵證稱與自稱黃艷雲之人至洪群能之代書事務所一次之情，核與洪群能所證抵押權設定完成隔天，方柔涵帶黃艷雲（甲女假冒）、被告來簽本票、借據並收受借款之情相符，而辦理抵押權設定本不需本人到場，應可認定被告、甲女、方柔涵未於101 年5 月30日至洪群能之代書事務所，其等係於101 年5 月31日至洪群能之代書事務所，就此等過程，自應以洪群能所述始與事實相符，無從以方柔涵所為不確定被告有無在場之詞，採為對被告有利認定之依據。

此外，證人方柔涵於偵查中就所詢「有無看見洪群能拿錢給趙麗或黃艷雲？」證稱：我有看到他們在數錢，但錢是何人拿走我不清楚等語（見偵四卷第37頁）；

於原審證稱：我的印象是洪代書有親自在我們面前點錢交付給黃艷雲等語（見原審訴緝卷第77頁），所證之情核與洪群能所述有交付現金予甲女之語相符，且方柔涵因本件借款而獲得酬金1 萬元乙情，業據證人洪群能、方柔涵屬實（洪群能部分見訴一卷第4 頁，方柔涵部分見原審訴緝卷第75頁反面），若洪群能未將借款交予甲女、被告，身為仲介之方柔涵焉能取得酬金？益徵洪群能所證確有交付本件借款之情為真，辯護意旨徒以甲女假冒黃艷雲詐騙洪群能得逞，即以方柔涵所證而主張被告未到場，並認洪群能所為不利被告之指證為不可信，均無足採。

㈢證人鄭邱月娥就本件借款來源及過程之所述，固有不一致之處，是鄭邱月娥是否真有出資提供本件借款，自有可疑，而證人洪群能於原審已證稱：本件借款金主為幕後的金主等語（見原審訴緝卷第70頁反面），則本件借款非出自鄭邱月娥乙情，應可認定，惟洪群能確有將現金138 萬7,500 元交予被告偕同而來之甲女，則實際出資者為何人，與被告所為犯行無涉，亦即被告、甲女所為行使偽造私文書、偽造有價證券、詐欺取財之對象為經本件借款金主授權之洪群能，尚難以此否定本件借款之事實。

況本件借款屆期未獲清償後，洪群能曾以鄭邱月娥之名寄發存證信函予黃艷雲本人，並就如附表編號③所示本票聲請裁定強制執行，復聲請對前開房地強制執行等情，業據證人洪群能、鄭邱月娥證述在卷，證人洪群能並於原審證稱：因黃艷雲本人於本件借款放款時不在國內，鄭邱月娥始受敗訴判決等語（見原審訴緝卷第69頁），復有存證信函（見偵四卷第16頁）、民事裁定本票強制執行聲請狀（見他三卷第23至27頁）、民事聲請強制執行狀（見他三卷第28至35頁）、臺灣高雄地方法院102 年度訴字第239 號民事判決（見原審審訴卷第42至45頁）在卷可稽，若辯護意旨所質疑之本件實際上並無任何放貸之情為真，衡情洪群能等人僅需持前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、國民身分證逕自將前開房地過戶變賣，即可達到取人財產之目的，焉需大費周章先辦理虛偽之抵押權設定，後偽造如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據，進而循民事法律程序對前開房地聲請強制執行，是辯護意旨徒以鄭邱月娥非實際出資者，且鄭邱月娥敗訴後未再行求償，遽認本件借款不存在，係屬臆測之詞，無以憑信。

三、綜上所述，被告因有資金需求而透過方柔涵向洪群能接洽借款事宜，且被告為提供擔保而將前開房地之所有權狀、黃豔雲之印鑑章、國民身分證交出，被告復偕同甲女於101 年5月31日至洪群能之代書事務所冒用黃艷雲名義簽立如附表編號③、④所示本票、借貸契約暨收據及收受現金138 萬7,500 元，被告否認犯行之所辯，均不足採信，其行使偽造私文書、使公務員登載不實、偽造有價證券及詐欺取財犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑㈠按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；

但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，始應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪（如附表編號①、②、④所示文書部分）；

刑法第214條使公務員登載不實罪（申辦抵押權設定登記部分）；

刑法第201條第1項意圖供行使之用而偽造有價證券罪（如附表編號③所示本票部分）；

刑法第339條第1項詐欺取財罪（取得現金138 萬7,500 元部分）。

㈡被告與甲女就上開犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告利用不知情之朱業榮偽造如附表編號①、②所示私文書（黃豔雲部分）後，持向高雄市新興地政事務所承辦公務員行使，應論以間接正犯。

㈢被告利用朱業榮偽造如附表編號①、②所示黃艷雲印文之行為，及被告、甲女偽造如附表編號④所示黃艷雲署押及印文之行為，均為偽造私文書之階段行為；

被告利用朱業榮偽造如附表編號①、②所示私文書後復持以行使，及被告、甲女偽造如附表編號④所示私文書後復持以行使，偽造之低度行為均為行使之高度行為所吸收，俱不另論罪。

被告、甲女偽造如附表編號③所示黃艷雲署押及印文之行為，為偽造有價證券之階段行為；

被告、甲女偽造如附表編號③所示有價證券後復持以行使，行使之低度行為為偽造之高度行為所吸收，不另論罪。

被告之犯罪計畫係提供前開房地設定抵押權，再向他人詐取借款，所犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪、偽造有價證券罪、詐欺取財罪間具有重要之關連性，從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其所為各犯行間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，是被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪、偽造有價證券罪、詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以行使偽造有價證券罪處斷，公訴意旨認被告所犯各罪，應予分論併罰，容有誤會。

至起訴書雖未載明被告利用不知情之朱業榮偽造如附表編號①、②所示私文書部分之犯罪事實，惟被告所犯此部分之罪，與經檢察官起訴而論罪之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，為起訴效力所及，本院亦已就此部分對被告踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，自得加以審理，均併此敘明。

五、對原判決之上訴說明 ㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第2項、第201條第1項、第216條、第210條、第214條、第339條第1項、第28條、第55條、第205條、第219條，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告為謀借款用以清償個人債務，竟擅自交付上述文件予他人用以虛偽設定抵押權登記，非僅害及土地登記之正確性，更與甲女冒用黃豔雲名義簽立如附表所示文書暨本票，除足生損害於黃豔雲本人與影響票據交易信用性外，亦使他人蒙受財產損害，且犯罪後飾詞否認犯行，難見悔意，另兼衡其自承大專畢業，無須扶養他人等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。

復就沒收部分敘明：⑴被告偽造如附表編號①、②、④所示私文書雖已分別持向高雄市新興地政事務所行使（編號①、②）及交由鄭邱月娥（代本件借款金主之名，下同）收執作為債務憑證（編號④），客觀上已非其所有之物，但偽造如各該編號「其上偽造之署名或印文」欄所示簽名及印文，仍應依刑法第219條諭知沒收。

另如編號③所示本票雖同交予鄭邱月娥收執，然該本票既係偽造之有價證券，應依同法第205條規定，不問屬於被告與否均沒收之。

⑵洪群能係將借款即現金138 萬7,500 元全數交由甲女收受，復未見檢察官舉證被告實際上果有分得該等款項或藉此獲取免除債務之財產利益，乃認此部分應不生沒收犯罪所得或追徵價額之問題。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡檢察官上訴意旨略以：原判決就被告竊取黃艷雲之房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證件等資料部分，業經起訴之犯罪事實，漏未審理，不無有已受請求事項未予判決之違法等語。

惟查，原判決已敘明起訴書就被告取得前開房地之所有權狀暨其他文件過程，未言及主觀犯意、犯罪手段或過程，因認此部分未具體記載竊盜罪之犯罪事實，所為論斷，核無違誤。

而本件與犯罪事實經起訴而僅係記載粗略未詳或不夠精確之情形不同，因依起訴書犯罪事實欄所載為「…持上開黃艷雲之房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證件資料…」，而持有他人之物有諸多原因，有合法取得而持有，縱係非法取得而持有，所涉之罪亦可能為竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取財或贓物等諸多財產犯罪，是起訴書犯罪事實欄就此部分所載，並不足以表明起訴範圍即為被告竊取前開房地之所有權狀暨其他文件，檢察官上訴意旨就原判決已論述明白之事項再為爭執，難認有理。

㈢被告上訴意旨否認犯行，並以上詞置辯，據以指摘原判決不當，惟查，被告雖否認犯行，然相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告執上開辯解所為上訴，難認有理。

又依現有證據未能認定被告將黃艷雲之印鑑證明（101 年5 月15日核發）交出，且本件借款金主非鄭邱月娥，惟因前開房地辦理抵押權設定時，附有黃艷雲之印鑑證明，縱非被告本人交出或其委託葉竑陞所申請，亦應認與被告有關，且洪群能確有將現金138 萬7,500 元交予由被告偕同而來之甲女，原判決就此部分所為之事實認定雖有微疵，然因不影響全案結論，爰不列為撤銷事由。

㈣綜上，檢察官、被告分別以上開上訴意旨以指摘原判決不當而上訴，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林永富提起公訴，經檢察官姜麗儒提起上訴，經檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條第1項
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
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│編號│偽造文書、有價證券之名稱        │偽造之署名或印文      │
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│ ① │土地登記申請書                  │「黃豔雲」印文壹枚    │
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│ ② │土地、建築改良物抵押權設定契約書│「黃豔雲」印文肆枚    │
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│ ③ │本票1 張（票號：CH430897，發票日│「發票人」欄之「黃豔雲│
│    │：101 年5 月31日，票面金額：新臺│」簽名壹枚及印文肆枚  │
│    │幣150 萬元）                    │                      │
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│ ④ │借貸契約暨收據1 紙              │「點收後親簽」及「借款│
│    │                                │人親簽」欄之「黃豔雲」│
│    │                                │簽名貳枚及印文肆枚    │
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