臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,76,20170509,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 陳麒名
選任辯護人 張清雄律師
蔡涵如律師
曾本懿律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第804 號，中華民國105 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第10106 號、105 年度偵字第10107 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳麒名明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國105 年4 月10日凌晨1 時30分許，在高雄市○○區○○路00號3 樓，以新臺幣（下同）8 萬元向李建翰（所涉販賣第三級毒品犯行，業經原審以105 年度訴字第430 號判處有期徒刑7 年4 月）販入第三級毒品愷他命3 包（驗餘淨重分別為73.673公克、100.434 公克、100.558 公克，即附表編號1 所示之物），擬俟機販售。

嗣於同年月13日8 時30分許，陳麒名在高雄市○○區○○路000 號（最上園大樓）前為警盤查，並經警徵得其同意搜索，分別在其身上及在高雄市○○區○○路○○○路○○○○○○號碼000-0000號自用小客車內，查獲附表所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第36頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且有高雄市政府警察局左營分局105 年4 月13日查獲毒品初步檢驗報告單1 份暨鑑驗照片2 張、高雄市政府警察局左營分局新莊派出所105 年4 月13日、105 年4 月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、現場照片16張、監視器105 年4 月10日畫面翻拍照片3 張（偵卷第26頁）等在卷可稽，並有附表編號1 所示之白色結晶粉末3 包扣案可資佐證。

又上開白色結晶粉末3 包經送高雄市凱旋醫院鑑定結果，分別檢出第三級毒品愷他命（驗餘淨重分別為73.673公克、100.434 公克、100.558 公克），有高雄市立凱旋醫院105 年5 月26日高市凱醫驗字第41179 號檢驗鑑定書在卷可按（105 偵第10107 號卷第16頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。

此外，復有扣案如附表編號2 至4 所示之手機、電子磅秤及夾鍊袋在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符。

本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪的理由：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念（最高法院101 年度台上字第5762號刑事判決參照）。

查被告於警詢、偵查中均供稱：伊可能到舞廳問有沒有認識吃愷他命或看到有人在吃，可以跟他們認識，再找客源，看有沒有人要買，找到客源後打算以1 包5公克販賣2000元等語（警卷第13頁；

偵卷第8 頁），足認被告乃基於營利之目的，而販入第三級毒品愷他命3 包。

被告於販入當時即已著手於販賣第三級毒品之犯行，惟於尚未覓得買家賣出毒品前，即遭警方查獲。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢減刑規定：1.被告已著手實行販賣毒品之犯行而不遂，犯罪所生之危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

查，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時就販賣第三級毒品未遂之犯行均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項自白規定之要件，應依該規定遞減輕其刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

查，被告於警詢及偵查中供出毒品來源為李建翰，臺灣高雄地方法院檢察署因而查獲李建翰，就此部分已提起公訴，並由原審以105 年度訴字第430 號判決判處有期徒刑7 年4 月，有臺灣橋頭地方法院檢察署105 年月8 日橋檢俊歲（唐）105 偵10106 字第3965號函文暨左營分局職務報告、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第10654 號及原審105 年度訴字第430 號刑事判決在卷可憑（原審卷第52-60 頁）。

是被告販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定再遞減其刑。

4.被告雖主張本件符合自首規定，應再減刑云云。

惟查：證人即本案查獲警員張承隆於本院到庭證稱：【本件係因有人檢舉該大樓有一男子出入，可能施用毒品而前往查緝，當天因被告剛好走出大樓，其全身都是愷他命的香煙味而攔查被告，我們就請被告配合檢查包包，他打開包包我們就看到有一包7 、80公克的愷他命；

因被告正走路要去開車，我們問被告車上還有無毒品，被告說有，於是在汽車上再查獲2 包各100 公克的愷他命。

依查扣毒品的數量，一般個人施用不合常理，所以我們合理懷疑被告有販賣毒品之可能。

警詢時，我們主動詢問被告是否有販賣之意，被告也承認。

當時有紀錄於警詢筆錄】等情明確（本院卷第55-58 頁）。

而依上開警員證詞，警方依查扣毒品數量達2 、3 百公克，既已合理懷疑被告涉嫌販賣毒品，經警詢問後被告始承認有販賣毒品之意，其所為顯與自首限於「對於未發覺之罪自首而受裁判」之要件不符（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。

是被告上開所辯，尚無可採。

三、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第2項規定，並審酌被告應知毒品殘害人體身心健康至鉅，竟基於營利之意圖販入第三級毒品愷他命3 包，伺機出售牟利，核其購入之毒品數量非微，極易助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚佳，且於尚未尋得任何購買毒品之買家前即為警查獲，犯罪所生之危害程度尚非極為重大，兼衡其素行、犯罪動機、目的及自陳高職畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年。

㈡原審並敘明沒收部分：1.刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定。

2.105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，故就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。

3.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105 年7 月1 日施行後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決參照）。

4.扣案附表編號1 所示第三級毒品愷他命3 包（驗餘淨重分別為73.673公克、100.434 公克、100.558 公克，合計274.665 公克），為被告意圖販賣而販入及持有之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又包裹上開第三級毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收。

至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。

5.扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支，為被告所有，係欲作為販賣毒品聯絡使用，附表編號3 、4 所示之電子磅秤及夾鏈袋，均為被告所有，係欲秤量毒品、分裝毒品以販賣所用，業據被告供承在卷。

依此足認上開物品係被告於預備供販賣第三級毒品所用，係被告所有供其犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項規定，諭知沒收。

6.至附表編號5 、6 、7 所示之現金9 萬元、Ｋ盤及卡片雖為被告所有，然被告供稱：9 萬元與本案無關，係要用於車禍和解之用，Ｋ盤及卡片係施用甲基安非他命之用等語（原審卷第25頁），卷內復無其他證據證明上開物品係本案被告販賣毒品所用或販毒所得之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。

㈢原審並敘明不另為無罪諭知部分：1.公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品之犯意，於民國105 年4 月10日1 時30分許，在高雄市○○區○○路00號3 樓，向李建翰以1,200 元購買含有第三級毒品愷他命之咖啡包2 包，伺機賣出，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

2.公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，無非係以被告供述、監視錄影翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗鑑定書等，為其主要論據。

3.訊據被告堅詞否認有何販賣上開第三級毒品罪嫌，辯稱：咖啡包是要自己吸食，沒有要販賣等語。

經查：①員警於105 年4 月13日8 時30分許，在高雄市○○區○○路000 號前盤查被告，在高雄市○○區○○路○○○路○○○○○○號碼000-0000號自用小客車內，查獲咖啡包2 包，有前開監視器畫面翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表及現場照片等在卷可查。

此部分事實，堪予認定。

又上開咖啡包，驗前淨重分別為0.889 公克、1.311 公克，驗後淨重分別為0.311 公克、0.801 公克，經檢驗為含有愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮之第三級毒品等情，有上開扣押筆錄、扣案物品目錄表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可參（105 偵第10106 號卷第25頁）。

被告雖於持有上開毒品狀態下被查獲，但單純持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或施用之行為，苟無確切事證，甚難僅因被告持有第三級毒品，遽以認定被告有意圖販賣之事實。

②被告於警詢、偵查、原審均供稱：咖啡包單純是自己要吃的，沒有要販賣等語。

可見被告始終供陳其持有扣案之含有第三級毒品之咖啡包係為供己施用。

而被告為警查獲持有第三級毒品後，經其同意採尿送驗，其尿液呈現第三級毒品愷他命之陽性反應，此有自願性同意受驗尿液同意書、高雄市政府警察局左營分局濫用藥物尿液檢體監管紀錄表暨尿液採證代碼對照表（警卷第24-26 頁）及台灣檢驗科技股份有限公司105 年4 月27日濫用藥物檢驗報告（原審卷第41頁）附卷可參，核與上開咖啡包所含第三級毒品內容相符，足認被告確有施用第三級毒品，可徵被告所陳購入之上開咖啡包係為供己施用部分，應非虛匿之詞。

被告既有施用第三級毒品之情，其於購買上開愷他命3 包用以販賣之外，另購入含有第三級毒品成分之咖啡包供其個人施用，並非絕無可能，尚難以被告購入愷他命3 包係作為販賣之用，即推論被告同時購入之咖啡包亦係基於販賣之意圖。

再者，本案查獲被告持有含有第三級毒品之咖啡包數量僅有2 包，且驗前淨重共計2.2 公克，重量不多，被告是否意圖販賣，抑或供己施用而持有，從客觀上尚無從推論其販賣意圖。

此外，本案並無任何毒品買受者之指證或有其他相關監聽內容（如譯文、簡訊等）等積極事證可資佐證，自不能遽以販賣第三級毒品未遂罪相繩。

③綜上所述，被告上開辯解尚非無據，且無其他證據佐證此部分公訴意旨所指被告有販賣第三級毒品之意圖及犯行，是檢察官所提證據尚無從使本院形成不利於被告之認定。

此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指之意圖販賣第三級毒品未遂犯行，揆諸上揭法律規定與說明，本應諭知無罪，惟此部分與前開經本院認定有罪部分為實質上一行為，而具有實質上一罪關係，自不另為無罪之諭知。

㈣按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始可依刑法第74條第1項第1款規定，裁量宣告緩刑。

而被告前因犯妨害風化罪，於105 年7 月5 日，經台灣高雄地方法院105 年度簡字第2734號判處有期徒刑3 月確定，並於同年10月12日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第20頁）。

是被告於本案依法自不得宣告緩刑，被告請求給予緩刑宣告，自難准許。

㈤經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴主張符合自首應予減刑及請求宣告緩刑等情，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 齊椿華
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物        │數量│備註                                │
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│ 1  │愷他命        │3包 │驗餘淨重分別為73.673公克、100.434公 │
│    │              │    │克、100.558公克。經檢驗為第三級毒品 │
│    │              │    │愷他命。                            │
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│ 2  │iPhone手機（含│1支 │門號：0000000000 IMEI：             │
│    │SIM卡一張）   │    │00000000000000                      │
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│ 3  │電子磅秤      │1包 │                                    │
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│ 4  │夾鏈袋        │4包 │                                    │
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│ 5  │新臺幣9萬元   │    │                                    │
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│ 6  │Ｋ盤          │1個 │                                    │
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│ 7  │卡片          │1張 │                                    │
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