臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,772,20171026,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第772號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳紋財
選任辯護人 王文雄律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第51號，中華民國106 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度毒偵字第173 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳紋財犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳紋財前於104 年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104 年8 月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1373號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年3 月1日16時為警採尿往前回溯72小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣因其為毒品列管人口，於105 年3 月1 日16時，在高雄市政府警察局左營分局偵查隊，為警採集其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈臺灣高等法院高雄分院檢察署核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第20頁反面至21頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳紋財矢口否認有上述施用第一級毒品之犯行，於原審及本院審理時均辯稱：伊沒有施用海洛因，可能是服用感冒糖漿才導致尿液有可待因及嗎啡反應等語。

經查：㈠被告因係毒品調驗人口，於105 年3 月1 日，經警通知前往高雄市政府警察局左營分局採尿送驗，於當日16時許採集尿液後送驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果為可待因濃度1215ng/mL ，嗎啡濃度為6350ng/mL，呈嗎啡及可待因陽性反應等情，為被告所自承，且有上述採尿名冊（檢體編號：Z000000000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司105 年3 月16日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（見警卷第4 至5 頁）。

又按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和氣相層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經前行政院衛生署（現為衛生福利部）認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有前行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函為憑。

是被告之前開驗尿報告應該具有相當程度之準確性，此部分自堪信為真實。

㈡而被告雖於驗尿前之105 年1 月5 日至1 月22日在高雄榮民總醫院住院期間，及同年月28日、同年3 月3 日就診時，均經醫師開立Liquid .Brown Mixture 200ml （即晟德大藥廠股份有限公司之甘草止咳水，下稱甘草止咳水）等藥物一情，固有高雄榮民總醫院105 年11月21日高總管字第1053404417號函，暨所附之用藥明細及病歷摘要等在卷可憑〔見臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度毒偵字第173 號卷（下稱毒偵二卷）第3 至39頁〕可憑；

又經原審法院檢送上開資料函詢法務部法醫研究所，就被告服用上開藥物後，是否會導致尿液呈鴉片類陽性反應情形，經該所函覆略以：查來文所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本，受檢者尿液檢出嗎啡6350ng /mL、可待因1215 ng/mL，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。

經檢視來文所附高雄榮民總醫院檢附病歷資料影本，105 年1 月22日及1 月28日均開立藥物Liquid Brown Mixture ( 200mL) ，Liquid Brown Mixture含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，亦有該所106 年1 月3 日法醫毒字第10500069540 號函1 紙附卷可參（見原審審訴卷第16頁），固亦足見被告服用之甘草止咳水，確實可能造成尿液中嗎啡及可待因陽性反應。

㈢惟按「晟德甘草止咳水，經行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因。

依據Liu 等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000ng/mL ；

而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上」，此有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）96年3 月23日管檢字第0960002760號函1 份在卷可憑（見毒偵二卷第40頁）。

查，觀之被告上開檢驗報告結果，其所呈現之嗎啡濃度與可待因濃度比值大於3.0 ，且嗎啡濃度大於4000ng/mL 之情形（本件比值約為5 倍，嗎啡濃度則為6350ng/mL ），則本件被告於105年3 月1 日，經警通知被告前往高雄市政府警察局左營分局採尿送驗，於當日16時許採集尿液後送驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果為可待因濃度1215ng/mL ，嗎啡濃度為6350ng/ mL，呈嗎啡及可待因陽性反應等情，已如前述；

又於本院審理中，本院依檢察官及被告辯護之聲請，再函詢高雄榮民總醫院結果亦又覆稱：「⑴在正常醫師處方之下，liquid brown mixture一般使用的劑量（每次5-10CC) ，並不會檢測出太高的劑量，如提供文獻所示尿液的鴉片類濃度會< 4000ng/ml （附件一）。

⑵本院已在包裝上加註：影響尿液篩檢異常的警語( 附件二）⑶大量使用liquid brown mixture時，有可能超過尿液的鴨片類濃度會< 4000ng/ml ( 目前無此相關文獻），但就提供文獻報告，假設尿液嗎啡濃度> 300ng/ml時，可看嗎啡和可待因的濃度比值，通常會小於3 。

⑷病患住院當中，依據醫師處方，不會給予過量的liquid brown mixture」等情，有該醫院106 年8 月31日高總管字第1063403200號函及檢送之上述附件一、二在卷足按（見本院卷第34至39頁）。

準此以觀，本件被告尿液中嗎啡濃度為可待因之3 倍以上（而非3 倍以下），其嗎啡濃度為6350ng/mL ，亦顯然超過4000ng/ mL，故被告應係施用海洛因而非服用晟德甘草止咳水藥品，致高雄市政府警察局左營分局所採集被告之尿液檢體呈嗎啡陽性反應，殆無疑義。

㈣再被告於105 年3 月1 日，經警採尿送驗前，最後1 次領取高雄榮民總醫院醫師所開立之Liquid .BrownMixture 200ml之甘草止咳藥水，係105 年1 月28日，其結束用藥日是105年2 月5 日等情，有該醫院105 年11月21日函檢送之「開始用藥日」、「結束用藥日」表1 份可稽（見毒偵二卷第3 至4 頁），依此而論，以被告前揭結束用藥日之105 年2 月5日至上開採尿送驗之105 年3 月1 日，至少已間隔22日以上，自不可能係因喝前揭藥物導致之故，益為顯然。

㈤又前開法醫研究所回函雖亦指出：「國內現有之複方甘草合劑藥品於一般治療用量下，依本所研究論文「服用複方甘草劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」Table IV與Table V 之數據與本案受檢者之嗎啡及可待因濃度顯有差異；

然附件二筆錄內容，被告主訴「每次都直接喝，服用的量不一定」，與本所研究論文內之一般治療劑量不同。

本案對於尿液中鴉片類成分來源研判，除了依據尿液中可待因和嗎啡濃度外，最好能佐以輔助資料，例如海洛因毒品查獲、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴顯之戒斷症狀等臨床表徵，而藥品之使用則需有藥品或醫師處方證明才能客觀的綜合研判，因此受檢者尿液檢驗結果是否為服用藥品所致，請貴院衡諸相關事實為之」（見原審審訴卷第16頁），查，本案雖無海洛因毒品之查獲、被告身體上有施用毒品之針孔痕跡等資料佐以輔助，但觀諸前開事證，已足以判斷被告有上述施用海洛因之情，故該函前揭內容，尚不影響本案之認定而為被告有利之證據。

㈥被告於本院審理期日又供稱：「伊除喝醫院開給之止咳藥水外，也喝一般民間之止咳藥水」（見本院卷第51至52頁），惟就前揭「也喝一般民間之止咳藥水」一節，其於檢察官偵查及原審法院審理時均未曾提及，核屬臨訟編纂之詞，要難信採（況喝一般止咳藥水亦不致有前開所顯示之尿液檢驗結果，已如前述）。

㈦綜上所述，足認被告於105 年3 月1 日16時為警採尿往前回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方法，施用毒品海洛因1 次之情，堪予認定。

被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，要難採信。

二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項定有處罰明文。

故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第528 號判決要旨參照）。

經查，被告前於104 年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104 年8 月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第1373號為不起訴處分確定，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第12至13頁），是被告本次再度施用毒品海洛因之犯行，揆諸前揭說明，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接追訴處罰。

本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告施用第一級毒品前而持有該一級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、上訴論斷之理由：㈠原審為被告無罪之諭知，固非無見；

惟查：被告有施用第一級毒品之犯行，已如前述；

而原審遽為無罪之判決，容有未合。

檢察官執此上訴，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒，並檢察官為不起訴處分確定，仍未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一級毒品犯行，自屬可議；

惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告之犯罪動機、手段、目的及自稱高中肄業之智識程度、在漁業公司上班、已婚、有1 女兒及家庭經濟狀況小康（見本院卷第53頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金以新臺幣1千 元折算1 日之折算標準。

五、至於被告及其辯護人於原審及本院審理中聲請將扣案之被告尿液送請有關單位鑑定，其中是否含有「Liquid Brown Mixture及Metoclopramide Inj兩種藥物之藥材成分」，經原審函詢台灣檢驗科技股份有限公司及內政部警政署刑事警察局結果，分別據覆稱：「因藥品種類繁多，且每一成分分析皆須有相對應之標準品進行比對，所以實驗室只針對明確委驗項目進行分析檢測，無鑑定尿液中有無含藥品主要成分（或其代謝物）分析之檢測方法」；

「尿液中處方藥物鑑定本局無相關研究」等情，有該公司106 年4 月20日台檢（化超）字第1060042001號及該局106 年5 月3 日刑鑑字第1060036683號函各1 件附卷可佐（見原審訴卷第36、38頁）；

且依上開事證整體觀察研判，已足認定被告有前揭施用第一級毒品罪犯行，本院自毋庸再逐一詢問是否尚有其他機構可作如此鑑定之必要，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 簡志瑩
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
書記官 陳美虹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。