臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,790,20171017,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第790號
上 訴 人
即 被 告 鄭建宏
選任辯護人 董晉良律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第195 號，中華民國106 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第25149 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭建宏明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，愷他命除依藥事法規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。

詎其竟與友人張育銜（已歿）共同基於轉讓第三級毒品及轉讓偽藥之犯意聯絡及行為分擔，於民國104 年5 月20日晚間11時許，與黃宣博及其他真實姓名年籍不詳之成年人，前往高雄市三民區○○○路000 號3 樓「○○○會館」316 號包廂消費，進行俗稱「開毒品趴」之聚會，由鄭建宏指示張育銜取出鄭建宏所有，並於事前交由其帶往現場之愷他命，放置於包廂桌上（無事證可認達純質淨重20公克以上），任由至該包廂服務之幹部陳奐均、小姐陳婉心、許瓅尹，及友人黃宣博、林文婷、潘文豪與其他真實姓名年籍不詳之成年人，將愷他命摻入香菸內，點燃後吸食，而以此方式無償轉讓愷他命予在場特定之多數人。

嗣因張育銜於翌（21）日凌晨3 時許，因施用毒品過量死亡（無事證可認與鄭建宏前述犯行有關），經檢察官指揮警方通知鄭建宏、黃宣博等人到案說明，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第80頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠前揭事實，業據上訴人即被告鄭建宏（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱（本院卷第80頁），核與證人即受轉讓愷他命之人陳奐均、陳婉心、許瓅尹、黃宣博等4 人分別於警詢、偵查，及證人陳奐均、陳婉心、黃宣博於原審證述相符，而陳奐均等4 人之尿液檢體，經送驗結果，均確呈愷他命陽性反應，有尿液編號年籍對照登記表、陳奐均等4 人之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告在卷可考。

另林文婷、潘文豪於上開時間，亦同在該包箱內消費，並取用擺放於包廂內愷他命以施用一節，亦據證人林文婷、潘文豪於警詢中證述明確，且上開證人之尿液檢體，經送驗結果，亦均確呈愷他命陽性反應，有尿液編號年籍對照登記表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄濫用藥物檢驗報告附卷可參，足認前揭事實均甚明確，堪予認定。

㈡行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因衛生福利部管制藥品管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。

另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。

而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文。

而本件被告轉讓予陳奐均等人施用之愷他命係粉末狀，顯非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥，堪予認定。

㈢綜上所述，被告前開自白，既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪的理由：㈠新舊法比較：被告行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，於同年月4 日生效，修正前條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」

修正後條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前藥事法第83條第1項之規定。

㈡按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決參照）。

辯護人主張本件應適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪論處，尚無可採。

㈢核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

另被告以將愷他命由張育銜攜帶，並指示張育銜取出隨身攜帶之愷他命，放置於包廂桌上之方式，與其共同為本案犯行，前已述明，是2 人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告以一提供偽藥愷他命之行為，無償轉讓予陳奐均、陳婉心、許瓅尹、黃宣博、林文婷、潘文豪與其他真實姓名年籍不詳之成年人，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。

被告以上開行為轉讓愷他命予林文婷、潘文豪部分，檢察官於起訴書中雖未將之姓名年籍予以特定，然本涵括在公訴意旨「其他真實姓名年籍不詳之成年人」在內，本院自應併與審理。

㈣按【除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

】，刑法第16條前段定有明文。

本件被告辯稱只知愷他命為屬毒品，不知愷他命屬於藥事法上之偽藥等情，依上開規定，尚不能據而免除其刑事責任。

另公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未恰，然上開基本社會事實既屬同一，本院自得於告知應變更之罪名，保障當事人於訴訟上權利後，變更起訴法條而為審理。

㈤復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1 月7 日以院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」、「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」；

嗣於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」、「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」。

查證人黃宣博於原審雖曾證稱當時見張育銜自被告房間攜帶之愷他命約有300 公克等語（原審卷第66頁），然此部分僅有該證人於審判中之證述，復無愷他命扣案可佐，是尚無證據可認被告所轉讓愷他命純質淨重逾20公克，自無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。

㈥累犯適用：被告前因竊盜案件，經原審97年度審易字第73號判決判處應執行有期徒刑1 年，緩刑3 年（第1 案）。

另因過失傷害案件，經原審97年度審交簡字第600 號判決判處拘役50日。

又因意圖販賣而持有第三級毒品案件，經原審97年度訴字第1269號判處有期徒刑3 年6 月，嗣被告不服提起上訴，本院撤銷原判決，另為判決判處有期徒刑2 年，被告再提起上訴，嗣經最高法院駁回上訴而確定（第2 案），並於98年12月14日入監執行。

繼因持有第二級毒品案件，經原審判處有期徒刑3 月（第3 案）。

後因公共危險案件，經原審判處拘役59日。

又因偽造文書案件，分別經原審判處應執行有期徒刑5 月、臺灣高雄少年及家事法院判處有期徒刑1 月（第4 案）。

上開第1 案、第2 案、第4 案經定應執行有期徒刑3 年4 月確定。

另因公共危險案件，經原審判處應執行有期徒刑1 年2 月，被告不服提起上訴，經本院駁回而確定，上開案件及拘役部分並接續執行，於103 年5 月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈦按【對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。

題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地】（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

辯護人雖主張被告於警詢中有隱諱的自白犯罪，被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑等語（本院卷第78頁），惟參酌上開說明，本院認為基於法律整體適用不得割裂原則，本案無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之適用。

辯護人此部分主張亦無可採。

三、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項、第55條規定，並審酌被告本身既有施用愷他命之情，理當知曉使用該毒品後容易成癮，竟仍轉讓愷他命予他人施用，除對施用者之身心健康造成傷害外，亦助長毒品氾濫，孳生社會犯罪問題，又本案係以與友人相約開毒品趴之方式，轉讓愷他命予在場特定之多數人，與一般僅轉讓單一對象之情節相比，顯然較重；

另審酌其原於偵查中均否認犯行，於原審審理時終能坦承犯行之犯後態度，並審酌被告自承從事國有土地仲介、高中肄業之智識程度、與祖母同住之家庭生活狀況，及前科素行等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

並敘明扣案之中國信託銀行存摺、高鐵車票、銀行提款卡等物，即高雄市政府警察局三民第一分局於104 年5 月21日，在高雄市三民區○○街00號之扣案物部分，均無證據顯示與被告上開轉讓偽藥犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重，本件應依刑法第59條規定，減輕其刑云云。

惟查：刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100 年度台上字第5298號判決意旨）。

本件被告轉讓愷他命予多人施用，除對施用者之身心健康造成傷害外，亦助長毒品氾濫，孳生社會犯罪問題，衡其犯罪情狀，客觀上難認有何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情，而有情輕法重之顯可憫恕之情。

被告上開主張，尚屬無據。

故原判決判處被告有期徒刑1 年，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 齊椿華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。