臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,82,20170126,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
106年度上訴字第78號
106年度上訴字第79號
106年度上訴字第80號
106年度上訴字第81號
106年度上訴字第82號
上 訴 人
即 被 告 周士強
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度審訴緝字第66、67、68、69、70號，中華民國105年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度毒偵字第1230、2012、2718、3078號、103年度偵字第8818號、104年度毒偵字第851號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案臺灣橋頭地方法院有管轄權㈠按刑事審判權之行使，其權限應分配於各法院，稱之為法院之管轄。

其規定劃分法院間所得處理之訴訟案件之範圍，稱管轄權，亦即劃分各法院可得行使審判之界限。

案件之管轄，本應以法律預為規定，俾案件發生時，得依此標準，定其管轄法院。

是刑事案件應由何級或何地法院管轄，刑事訴訟法第4條及第5條已定其事務管轄及土地管轄之標準。

從而管轄權之誰屬，本可依法律之規定定之，惟遇有特殊情形，數法院於管轄權有爭議，固得依據同法第9條第1項第1款由直接上級法院以裁定指定該案件之管轄法院。

倘被告之犯罪地與其住所地均屬明確，而法院又無關於管轄權之爭議，亦未經確定裁判致該案件無管轄法院者，即與該條項規定不符（最高法院31年聲字第19號刑事判例要旨參照）。

惟因法院之設立、廢止及管轄區域之劃分或變更，致管轄法院有變更時，並非管轄權有無之問題，乃受理法院之變更，僅屬司法行政上事務分配之範圍，故原繫屬法院毋庸為管轄錯誤之判決（陳樸生，刑事訴訟法實務，75年9月修訂8版，第30至31頁）。

㈡又定法院有無管轄權之時，關於土地管轄，係以起訴時為準（院解字第3825、最高法院48年台上字第837 號刑事判例意旨參照）。

按已經合法繫屬之案件為節省時間進行順利起見，固以不變更管轄為宜。

惟查刑事訴訟關於土地管轄之規定係為兩不相同之法院經常受理案件而設，若由一法院析而為二，其屬於新法院轄區之案件，舊法院業經受理者，應由何法院終結，法律上並無規定。

依一般事理言之，舊法院為原繫屬之法院，未嘗不可予以辦結，然新法院原為舊法院之一部，自亦得將舊案改分新法院辦理，基於訴訟經濟及程序安定原則，此由刑事訴訟法第404條第1項前段「對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告」之規定自明。

再者，審檢分隸前司法行政部51年12月7日（51）台令秘字第6259號函文稱「關於已繫屬台灣高等法院本院及其台南分院審理中，原由台中嘉義地區上訴之案件，於其台中分院成立，將各該地區之上級審劃歸該分院管轄後，應否將該案件移送於新成立之台中分院審理，純係事務分配問題。

如仍由台灣高等法院及其台南分院審理，亦與審判之合法無影響」等情，參酌上開函文之意旨，對劃分前已繫屬之案件而言，基於訴訟經濟及程序安定性之要求，自無「數法院於管轄權有爭議」之情事，即無管轄錯誤問題，反之亦然。

㈢查本件起訴時，依被告之住、居所及所在地，或犯罪事實所指之犯罪地，分配於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）。

臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）當時尚未成立，自無所謂橋頭地院與高雄地院管轄權爭議之疑問。

高雄地院因應105 年9月1日橋頭地院之成立，為管轄區域之劃分及變更，致本案之管轄法院有變更，而受理本案之合議庭法官因員額及業務移撥配置橋頭地院，亦係起訴後高雄地院將其原有土地管轄區域劃撥橋頭地院所致，屬於本案起訴後之管轄因素變更，參諸前揭說明，此項起訴後之管轄因素變更乃受理法院之變更，並非管轄權有無之問題。

受理本案之合議庭法官移撥配置橋頭地院後，是否應將非屬劃撥橋頭地院管轄區域內之案件，留下由高雄地院行使審判權，屬司法行政之事務分配；

換言之，橋頭地院成立後，應如何分擔移撥高雄地院現有未結案件，應由司法行政事務分配，並非於橋頭地院成立後再依土地管轄規定重新分配案件，亦即法院於案件繫屬時取得管轄權，即無因事後管轄因素變更而喪失管轄權。

司法行政既將尚未審結之本案移撥橋頭地院，即屬將原高雄地院有管轄權之未結案件依員額及業務劃撥橋頭地院，橋頭地院因法院之設立而自高雄地院受繼審理本案，其繼高雄地院「自始」原已取得之管轄權，即不因移撥而受有影響，此與因司法行政事務分配使「原無」管轄權之法院取得管轄權不同，不可混為一談。

㈣綜合上開理由所述，基於訴訟經濟及程序安定性原則，本件橋頭地院自有本案「管轄權」，核先敘明。

二、按被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官依被告之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意，且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。

次按協商判決除有下列情形之一者，不得上訴：㈠聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

㈡被告之協商意思非出於自由意志者；

㈢被告所犯非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

㈣被告有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

㈤法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一；

㈥法院應於協商合意範圍內為判決。

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。

因協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。

第二審法院認上訴不合法律上之程序或法律上不應准許上訴者，應以判決駁回之。

刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之10第1項、第455條之11第1項及第367條本文分別定有明文。

又依刑事訴訟法第367條所為之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦定有明文。

職是，協商判決不得上訴者，倘提起上訴，顯為法所不許，得不經言詞辯論，應以判決駁回之。

三、上訴人即被告周士強（下稱被告）上訴意旨略以：被告91年度裁定勒戒已經超過10年，95年度在屏東監獄服刑案件是純屬販賣並無吸食行為，請准予讓被告勒戒。

四、經查：㈠被告違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪等罪，其罪之法定刑，均非最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，被告於原審坦承上開犯行不諱（見原審審訴緝字第66號〈該案與審訴緝字第67、68、69、70號合併審理〉卷第27至30頁、第37頁反面），檢察官乃聲請原審同意於審判外進行協商程序，檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實（見原審審訴緝字第66號卷第37頁反面至38頁）。

原審除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知被告認罪之罪名，及告以「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。

二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院『應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴。」

等要旨，並經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項。

檢察官與被告並就協商合意內容為「不論本件有何加重或減輕事由，均同意如下之刑度：「被告施用第一級毒品共五次，願各受有期徒刑7 月之宣告。

被告施用第二級毒品共五次，願各受有期徒刑3 月之宣告，如易科罰金，得以新台幣壹仟元折算一日。

被告持有第二級毒品，願受有期徒刑3月之宣告，如易科罰金，得以新台幣壹仟元折算一日。

不得易科罰金之罪應執行有期徒刑2年4月之宣告；

得易科罰金之罪應執行有期徒刑1年3月之宣告，如易科罰金，得以新台幣壹仟元折算一日。

扣案相關物，請依法宣告沒收」，且經原審再特別告知及詢問被告「是否瞭解上開告知之意旨？是否知道經認罪協商後將喪失上訴權？而仍願依協商合意內容請求判決？是否在自由意志下達成協商合意？」，被告均肯定回答上開詢問及確認無訛，以上各節均載明於原審審判筆錄附卷可稽（見上開原審卷第38至40頁），足認被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商無訛，原審因而依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內，就被告施用第一級毒品共5次，各量處有期徒刑7月；

就被告施用第二級毒品共5次，各量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新台幣（下同）1千元折算1日；

就被告持有第二級毒品，量處有期徒刑3月之宣告，並諭知如易科罰金，以1千元折算1 日。

不得易科罰金之罪應執行有期徒刑2年4月；

得易科罰金之罪應執行有期徒刑1 年3月，如易科罰金，得以1千元折算1 日。

且就扣案之第一、二級毒品諭知沒收銷燬、及就供被告施用第一、二級毒品所用之相關針筒、玻璃球、吸管分裝杓、吸食器等物宣告沒收，本院綜觀全卷，亦無上開協商有非出於自由意志之情事，原審判決經核尚無違誤。

㈡被告或檢察官並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，且本件亦無有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，或應諭知免刑、免訴、不受理等情形。

再者，本件協商判決就被告所犯施用第一、二級毒品罪及持有第二級毒品暨定應執行之刑，均係在當事人上開協商範圍內，合於刑事訴訟法第455條之4第2項規定，足認原審法院已於協商合意範圍內為判決。

揆諸首揭說明，被告並無可得上訴之情事，堪認本件協商判決，並不得上訴。

㈢被告雖以其施用毒品於91年間經裁定觀察勒戒迄今已10年，請准予勒戒，並據此不服原判決而提起上訴。

惟查：1.按「施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；

『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於『初犯』及『五年後再犯』二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之情形，而應依該條例第十條追訴處罰。

本件被告湯祚前因初犯施用毒品案件，經原法院以八十七年度毒聲字第七０三號裁定觀察勒戒，於八十七年十一月二十一日，認無繼續施用傾向而釋放，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第八三三二號不起訴處分。

然於五年內之九十二年間，二犯施用第二級毒品案件，復經原法院以九十二年度毒聲字第一０九五號依前開修正前舊法規定，再裁定送觀察、勒戒後，於九十三年一月三十日釋放，亦由同檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一一九一號為不起訴處分確定。

有全國刑案資料查註表及全國施用毒品案件紀錄表附卷可稽。

嗣於九十八年四月十五日下午某時許，被告在台北市○○區○○路○段○○巷○○號四樓居所，三犯本件施用第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲，雖均在之前二次觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於五年內再犯，與單純『五年後再犯』之情形有別。

本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。

詎原審不察，認檢察官之起訴程序違背規定，不經言詞辯論逕為公訴不受理之判決，顯非適法。

雖原判決誤檢察官起訴程序違背規定，而為不受理之判決，固不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴，然該違法判決既具判決之形式，且誤以為應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不得逕行起訴，作為判決之立論基礎，為免其錯誤之法律見解，與將來檢察官另行起訴及法院之適法判決相互扞格起見，在個案上，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應由本院僅將關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正」，最高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參考。

2.本件檢察官就「被告於102 年12月16日18時許，在高雄市○○區○○路000 號家樂福五甲店廁所內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次及於同日23時55分為警採尿前回溯96小時內某時許，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日20時50分許在高雄市鳳山區文豐街11巷口前為警查獲」部分，即103 年毒偵字第1230號起訴書所載事實，除予以起訴外，亦另聲請將被告送觀察勒戒，嗣經原審法院另案以103年度毒聲字第317號裁定駁回聲請，並敘明：「三、查被告前於88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於88年12月22日釋放，另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年12月21日以88年度毒偵字第2276、3285號為不起訴處分（以下稱第1 次犯行）。

又於89年間同因施用毒品，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於89年8 月14日釋放，另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年8月30日以89年度毒偵緝字第344號為不起訴處分（以下稱第2 次犯行）。

旋同年間再因施用毒品，經本院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，遂令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年1 月29日停止戒治釋放，於91年8月19日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢（以下稱第3次犯行）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

本院審諸被告第1 次犯行前經觀察勒戒執行完畢釋放後，既於5年內再因第2、3 次犯行而分別經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治執行完畢在案，則被告復於102年12月16日18時許及上述為警採尿前回溯96小時內某時許再犯本件施用第一、二級毒品犯行（以下稱第4 次犯行），揆諸前揭說明，此舉業已合於毒品危害防制條例第23條第2項所定「5 年內再犯」之要件，是不論被告日後施用毒品犯行（即第4次犯行）相距最初觀察勒戒執行完畢釋放之日是否已逾5年，均應由檢察官依法追訴，方稱適法。

準此，被告所涉第4 次犯行（即本件犯行）應由檢察官逕予起訴，本院無從據以准許觀察勒戒之聲請，故本件聲請為無理由，應予駁回」等語，有該裁定在卷可稽（見103 年度毒偵字第1230號卷第41至42頁），並有臺灣高雄地方法院被告院內裁判案件紀錄表可稽（見原審103年度審訴字第1127號卷第5頁正反面）。

是依前開最高法院裁判要旨說明，被告此部分之主張自不足採，併予敘明。

五、綜上所述，被告對於本件不得上訴之協商判決提起上訴，其上訴為法律上不應准許，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。

另按協商判決不得上訴於第三審法院，觀諸刑事訴訟法第455條之10（除合於該條但書規定情形外，不得上訴）、第455條之11第1項（上訴，未準用第三審章之規定）規定甚明（最高法院98年度台上字第4727號判決、100 年度台上字第5834號判決同此見解），查本件被告所犯施用第一級毒品罪共5 次部分，雖係得上訴第三審之案件，但依前開說明，協商判決不得上訴於第三審法院，是本件自不得上訴第三審法院，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 吳璧娟