臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,上訴,899,20180327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第899號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 侯岱廷
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
被 告 梁聖章
義務辯護人 王維毅律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第657 號，中華民國106 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17012號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於梁聖章之部分撤銷。

梁聖章犯修正前藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。

其他上訴駁回。

事 實

一、梁聖章明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國104 年3 月至5 月間之某日，在高雄市苓雅區福壽街侯岱廷與梁聖章之某5 樓租屋處，與潘松育共同施用愷他命，以此方式將愷他命無償轉讓予潘松育一次。

嗣經警方於同年11月4 日，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往梁聖章位於高雄市三民區十全二路122 號5 樓住處查緝，而悉上情，並扣得梁聖章所有之K 菸盒1 個、夾鏈袋1 包。

二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告梁聖章部分:

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，本判決下列所引用之被告梁聖章以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告梁聖章及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力，於本院言詞辯論時亦未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

(一)上揭事實，業據被告梁聖章於原審及本院審理中坦承不諱，，核與證人潘松育於原審審理中證稱：我打電話叫梁聖章下來替我開門，大家在聊天，梁聖章就自己拿出來，請我吃愷他命等語（見原審卷第79頁）相符，復有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等在卷可稽（見警卷第155 頁），以及被告梁聖章所有之K 煙盒1 個、夾鏈袋1包等物扣案為憑；

而被告梁聖章之尿液檢體送驗結果呈現愷他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可參（見警卷第187 頁），上開事實可以認定。

(二)被告梁聖章於原審、本院之自白，核與事證相符，應堪採信，本件事證已臻明確，被告梁聖章上開犯行，堪可認定。

三、新舊法之比較適用：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

(二)本案被告梁聖章行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2 日修正公布，並自同年月4 日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。

經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定並未更動轉讓禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高，是修正後新法並未較有利於被告梁聖章，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告梁聖章行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。

又按毒品危害防制條例第8條、藥事法第83條第1項所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有之毒品、禁藥轉予他人取得所有權而言。

是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪（最高法院97年度台上字第5381號、100 年度台上字第5431號刑事判決意旨參照）；

而愷他命非廉價便宜之物，無論係被告梁聖章主動提供、邀約他人施用或被動不表示反對，均含有無償將所有之愷他命轉予他人取得所有權之意思（最高法院100 年度台上字第5431號刑事判決意旨參照）。

本件被告梁聖章於前揭時地，與來訪之友人潘松育一同施用愷他命，且未向潘松育收取價金等情，業如前述，足認被告梁聖章確係無償將愷他命讓與潘松育施用，自屬轉讓行為無訛。

四、論罪科刑：

(一)按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法持有、轉讓。

又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；

至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。

藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。

然依據行政院衛生署函示（參該署98年2 月2 日衛署藥字第0980001757號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

『愷他命KETAMINE（K 他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。

復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。

惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」

內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分可參最高法院94年度臺上字第200 號、第7021號判決內文意旨）。

綜上可知，愷他命（KETIMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；

但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1 種，而本案被告梁聖章轉讓予證人潘松育之愷他命並非注射液，而係K 菸，既非注射製劑，自非合法製造。

是被告梁聖章轉讓之愷他命，應非屬合法製造無誤；

此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告梁聖章係自國外走私輸入，復無從證明被告梁聖章係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，其所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

(二)核被告梁聖章所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

又按，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。

若未達加重其刑之標準，該條第3項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3 年。

行政院於93年1 月7 日依上揭授權訂定公布轉讓第3 級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至2 分之1 ，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修正，爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分則未修正，行政院於98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款仍規定：轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，加重其刑至2 分之1 ；

93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年以下，兩者相較，後者為重罪。

查被告梁聖章無償轉讓予潘松育之愷他命，無證據足以證明該次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準之淨重20公克，是無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告梁聖章此部分犯行應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。

又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告梁聖章自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

(三)公訴意旨雖認：被告梁聖章（與侯岱廷）於104 年3 月1 日至104 年5 月31日間之某時，在高雄市苓雅區福壽街之租屋處，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包予潘松育，此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云；

惟為被告梁聖章自始所否認，辯稱並無販賣愷他命圖利之犯行等語。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段所明文。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

經查: ㈠ 證人梁松育於104 年11月4 日偵查中證稱：104 年3 至5 月間我有在侯岱廷與梁聖章的租屋處跟侯岱廷買1000元愷他命，在104 年3 月底左右，第2 次是104 年4 月中，第3 次約是在104 年5 月初，時間都是晚上8 點左右，交易金額都是1000元（見偵卷第36頁反面），而於同日先前之警詢中證稱：我有向侯岱廷、梁聖章買過愷他命3 次，都是打電話給侯岱廷說「我要過去」，然後向侯岱廷購買愷他命，交付侯岱廷1000元，第2 次是104 年3 至5 月間我聯絡侯岱廷，他叫我直接過去租屋處找梁聖章拿，梁聖章交給我愷他命1 小包，我交給梁聖章1000元；

第3 次也是104 年3 至5 月間，我聯絡侯岱廷，他叫我直接過去租屋處找梁聖章拿，梁聖章交給我毒品愷他命1 小包，我交給梁聖章1000元（警一卷第58頁）。

然證人潘松育於原審105 年11月3 日審理中先證稱：我沒有跟梁聖章或侯岱廷買過愷他命，有一次是我先打給侯岱廷，他沒有接電話，然後我打給梁聖章叫他下來幫我開門，我上樓後，梁聖章請我吃愷他命，我有給了大概1000元，當時侯岱廷不在，另一次打給誰我忘記了（見原審院一卷第79頁反面至第81頁），旋於同次審判程序中改稱：施用過程是我們三個人一起施用，我是把錢給梁聖章，我吸食愷他命時，侯岱廷就下班回來了，我去侯岱廷家之前，不知道侯岱廷有販賣愷他命（見原審院一卷第82、83頁），後於原審106 年6 月29日審判程序中則證稱：我有去過侯岱廷、梁聖章位於福壽街的租屋處，我不記得我去之前是跟誰聯絡，我有在那裡吸食毒品，吸食完之後有給他們錢，但不記得拿給誰，我不是以買的方式給的，是因為一起用的關係，拿錢的次數應該只有1 次，金額是1000元，不記得當時侯岱廷有無在場（見原審院二卷第60、61頁）。

比對證人潘松育前後證詞，姑不論證人潘松育對於係購買愷他命或分攤愷他命價金之事項前後所述迥異，縱認證人潘松育於106 年6 月29日之證述因記憶不甚清晰而無從採信，而逕採證人潘松育於105 年11月3 日之證詞，證人潘松育所稱有1 次係侯岱廷未接電話而直接與梁聖章聯絡，並向梁聖章取得愷他命，以及之後所改稱取得愷他命後侯岱廷下班回來加入、三人一起施用愷他命之情節，與其於警詢、偵訊中之證述亦顯然不同。

施用毒品者潘松育證詞之真實性難認無合理懷疑存在，且販賣第三級毒品之刑罰甚重，卷內亦無如通訊監察譯文等其他補強證據可資判定實際情形，尚難以證人潘松育模糊矛盾之證述，遽認被告梁聖章有販賣愷他命毒品予潘松育之犯行。

㈡ 既無證據證明被告梁聖章有向證人梁松育收取交付愷他命毒品之對價，此部分應僅構成轉讓偽藥愷他命罪，檢察官此部分起訴法條尚有未洽，因基本社會事實相同，於不妨礙被告梁聖章防禦權之情形下，本院爰變更此部分之起訴法條。

(四)原審就此部分疏為被告梁聖章無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴主張被告梁聖章縱不構成販賣第三級毒品罪，亦應構成轉讓第三級毒品罪，此部分之上訴理由，即屬可採；

自應由本院將原判決關於被告梁聖章無罪之部分撤銷改判。

審酌被告梁聖章明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部公告列為第三級管制藥品，依法不得轉讓，竟仍轉讓偽藥愷他命予潘松育施用，戕害他人身心健康，助長偽藥氾濫，危害社會治安，所為誠屬非是；

念其於原審、本院審理時均坦承轉讓愷他命之犯行，犯後態度尚可；

暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度、目前從事前鎮漁港裝櫃工作、每月收入約30,000元至40,000元等一切情狀，爰量處有期徒刑5 月，以資懲儆；

扣案K 菸盒、夾鏈袋、手機等物，尚難認與其本件犯罪有關，均不加以沒收。

乙、被告侯岱廷部分:

一、公訴意旨略以：被告侯岱廷明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得轉讓、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國104 年3 月1 日至104 年5 月31日間之某時，在高雄市苓雅區福壽街其與梁聖章之租屋處，以1000元之價格，與梁聖章共同販賣第三級毒品愷他命予潘松育，因認被告侯岱廷涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段所明文。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察；

兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。

故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；

必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據，此有最高法院100 年度台上字第6592號判決意旨可資參照。

三、公訴意旨認被告侯岱廷涉犯上開罪嫌，係以被告侯岱廷之供述、同案被告梁聖章之供述、證人潘松育之證述、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等，為其主要論據。

訊據被告侯岱廷堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：對於整件事均不知情，縱使梁聖章有拿愷他命給潘松育，我當時亦不在場，並不知情等語。

經查： ㈠ 被告侯岱廷與梁聖章於104 年3 月至5 月間時，共同居住於高雄市○○區○○街之租屋處；

104年11月3日上午9時20分許，警方在梁聖章位於高雄市○○區○○○路○○○號5樓之住處，扣得梁聖章所有門號0000000000號蘋果牌行動電話1具（序號000000000000000號）、K煙盒1個、夾鏈袋1包等物；

104年11月5日（起訴書誤載為4日，應予更正）下午3時20分許，警方在被告侯岱廷身上扣得其所使用門號0000000000號蘋果牌行動電話1具（序號000000000000000號）等情，有高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查，上開事實堪予認定。

㈡ 按施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，此證據裁判原則及無罪推定原則之刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持（最高法院90年度台上字第3115號、94年度台上字第2033號判決意旨參照）。

就被告侯岱廷有無與梁聖章共同販賣愷他命予潘松育之犯行，證人潘松育雖於104 年11月4 日偵查中證稱：104 年3 至5 月間，我有在侯岱廷跟梁聖章的租屋處跟侯岱廷買1000元的愷他命1包，時間大概是在104 年3 月底左右，第2 次是104 年4 月中，第3 次約是在104 年5 月初，時間都是晚上8 點左右，交易金額都是1000元（見偵卷第36頁反面），而於同日先前之警詢中證稱：我有向侯岱廷、梁聖章買過愷他命3 次，都是打電話給侯岱廷說「我要過去」，然後前往侯岱廷、梁聖章的租屋處，向侯岱廷購買毒品愷他命1 小包，交付給侯岱廷1000元，第2 次是104 年3 至5 月間我聯絡侯岱廷，他叫我直接過去租屋處找梁聖章拿，梁聖章交給我愷他命1 小包，我給梁聖章1000元；

第3 次也是104 年3 至5 月間，我聯絡侯岱廷，他叫我直接過去租屋處找梁聖章拿，梁聖章交給我毒品愷他命1 小包，我交給梁聖章1000元（警一卷第58頁），是依證人潘松育於警詢、偵訊中所述，除第1 次係直接向被告侯岱廷交易毒品外，第2 、3 次均係以電話向被告侯岱廷告知「我要過去」後，經被告侯岱廷指示可直接與梁聖章聯絡，而轉為聯繫梁聖章，並由梁聖章交付1 小包愷他命及收取1000元之價金。

然證人潘松育於原審105 年11月3 日審理中先證稱：我沒有跟梁聖章或侯岱廷買過愷他命，有一次是我先打給侯岱廷，他沒有接電話，然後我打給梁聖章叫他下來幫我開門，我上樓後，梁聖章請我吃愷他命，我有給了大概1000元，當時侯岱廷不在，我不知道侯岱廷是否知道此事，這種情形大概1 、2 次，另一次打給誰我忘記了（見原審院一卷第79頁反面至第81頁），旋於同次審判程序中改稱：施用過程是我們三個人一起施用，我是把錢給梁聖章，我吸食愷他命時，侯岱廷就下班回來了，我去侯岱廷家之前，不知道侯岱廷有販賣愷他命（見原審院一卷第82、83頁），後於原審106 年6 月29日審判程序中則證稱：我有去過侯岱廷、梁聖章位於福壽街的租屋處，我不記得我去之前是跟誰聯絡，我有在那裡吸食毒品，吸食完之後有給他們錢，但不記得拿給誰，我不是以買的方式給的，是因為一起用的關係，拿錢的次數應該只有1 次，金額是1000元，不記得當時侯岱廷有無在場（見原審院二卷第60、61頁）。

比對證人潘松育前後證詞，姑不論證人潘松育對於係購買愷他命或分攤愷他命價金之事項前後所述迥異，其所為之指證，存有重大瑕疵；

縱認證人潘松育於106 年6 月29日之證述因記憶不甚清晰而無從採信，而逕採證人潘松育於105 年11月3 日之證詞，證人潘松育所稱有1 次係被告侯岱廷未接電話而直接與梁聖章聯絡，並向梁聖章取得愷他命，以及之後所改稱取得愷他命後侯岱廷下班回來加入、三人一起施用愷他命之情節，與其於警詢、偵訊中之證述亦顯然不同。

而證人潘松育與被告侯岱廷、梁聖章均係高中同班同學，此經證人潘松育於原審證述明確（見原審院一卷第78頁反面），若被告侯岱廷確有販賣毒品之情形，衡情證人潘松育應無將販賣毒品之刑責均推由被告侯岱廷或梁聖章其中一人承擔，僅迴護另一人之理，惟證人潘松育對於侯岱廷、梁聖章中之何人接聽電話並招呼其至租屋處、被告侯岱廷有無參與其取得愷他命之前之過程、被告侯岱廷有無一起施用愷他命等情節，均有明顯歧異，而施用毒品者潘松育證詞之真實性又難認無合理懷疑存在，且販賣第三級毒品之刑罰甚重，卷內亦無如通訊監察譯文等證據可資判定實際情形，是尚難以證人潘松育模糊矛盾之證述，遽認被告侯岱廷有販賣第三級毒品之犯行。

㈢ 被告梁聖章雖於偵查中以證人身分具結證稱：我沒有賣毒品給潘松育，潘松育有跟侯岱廷購買愷他命，都是直接跟侯岱廷買，時間我不知道，且於警詢中稱：我記得104 年3 至5月間有2 次侯岱廷有聯絡我，說潘松育會來租屋處拿愷他命，叫我開門拿毒品給他，每次收1000元，交付1 小包愷他命，所收的2000元都交給侯岱廷（見警一卷第36頁），惟梁聖章既同為被告，其與被告侯岱廷確有利害關係至明。

況梁聖章於原審審理中以證人身份作證時，係證稱：潘松育要來我跟侯岱廷的租屋處之前，被告侯岱廷不會跟我聯絡，都是潘松育直接跟我聯絡，他都是在微信上問「你在家嗎？」後，就來我們家聊天、抽K 菸，沒有收取費用或買賣毒品，就是一起吸食而已（見原審院二卷第62頁），經被告侯岱廷之辯護人進一步詰問時，梁聖章方改稱：潘松育要去我家之前，會打電話給被告侯岱廷，被告侯岱廷再用手機的微信軟體打給我，我們一起吸食毒品，沒有收營利的錢，我收2 次，金額是800 到1000元（見原審院二卷第63頁）；

經被告侯岱廷之辯護人詢問是何人收錢，梁聖章又改稱是侯岱廷收錢（原審院二卷第63頁）。

然檢察官反詰問時，梁聖章即證稱：潘松育是把錢放在桌上，不是直接交給我，侯岱廷打給我的時候就跟我講毒品價格是多少，因為是侯岱廷聯絡我說潘松育要來（見原審院二卷第63頁反面、第64頁）。

由上可知，梁聖章之供述一再反覆，所述與證人潘松育之證述已有出入，其於原審審理中證述內容，更與其在原審準備程序中所稱情節不同，自難信其所述與事實相符。

梁聖章不利於被告侯岱廷之證詞，卷內並無任何別於共犯證述之證據可資補強，揆諸前開條文及判決意旨，自難認被告侯岱廷販賣毒品之行為業經證明至無合理懷疑之程度。

卷內亦無被告侯岱廷與梁聖章、潘松育等人間之通聯紀錄或通訊監察譯文等事證足以相互勾稽以判定上開供述證據之真偽。

檢察官所舉之證據不足以證明被告侯岱廷有販賣第三級毒品之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告侯岱廷確有檢察官所指之販賣第三級毒品犯行，既不能證明被告侯岱廷犯罪，依法自應為被告侯岱廷無罪之諭知。

四、原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，不足以證明被告侯岱廷犯罪，而對被告侯岱廷為無罪之判決，核無不當，應予維持。

檢察官上訴仍執其於原審所持並經原審斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻此部分之原判決，另為不利於被告侯岱廷之認定，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。

五、原審同案被告洪妤溱被訴部分，業經原審法院另行判決，至於梁聖章被訴與洪妤溱共犯之部分，因未據原審判決，自不在本院審理範圍，應由原審另行處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官許紘彬提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
一、被告梁聖章部分：
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
二、被告侯岱廷部分。
被告侯岱廷不得上訴：
檢察官如不服此部分判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟檢察官提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定為限。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 陳慧玲
附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。