臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,侵上訴,103,20180323,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第103號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊添漢
選任辯護人 朱立人律師
陳豐裕律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度侵訴字第41號，中華民國106 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第3892號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊添漢明知代號0000-000000 號之未成年女子（民國89年3月生，真實姓名、年籍均詳卷附之代號與真實姓名對照表，下稱乙○）係中度智能障礙者，屬心智缺陷之人。

楊添漢於106 年1 月9 日下午2 時10分許，在址設高雄市○○區○○路00號之中山大學海洋學院海洋工程系波浪實驗室後方之空地（下稱該處空地），見乙○落單而上前搭訕，竟基於對心智缺陷之人強制猥褻之犯意，不顧乙○以手阻擋並閃避表示拒絕之意，違反乙○之意願，強行將乙○壓倒在地並以其上身壓制乙○，復以其下體持續磨蹭乙○之臀部達約69秒之久，以此方式對乙○強制猥褻得逞。

嗣因乙○之母即代號0000-000000A號（真實姓名、年籍均詳如卷附代號與真實姓名對照表，下稱甲○）未見乙○蹤影而趕至附近呼喊乙○之名，並見乙○匆忙自該處空地走出，楊添漢隨後亦拉著褲子腰帶走出該處空地，經甲○詢問乙○而察覺有異，遂報警處理，始查悉上情。

二、案經甲○訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、護護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第54頁背面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告楊添漢雖供承於106 年1 月9 日下午2 時10分許，在該處空地上，確有以其身體壓在乙○身上之事實，惟否認有何對心智缺陷之乙○犯強制猥褻之犯行，辯稱：我前往游泳，約於12時許上來睡覺，至下午1 時20分許要回家照顧攤位，因眼睛及鼻子受藥物刺激，而要前往海邊洗，她（指乙○）拉我的手，我給她5 元（指新臺幣），因我頭暈就昏倒，待醒來回到沙灘，有人去告知告訴人（即甲○）說有人欺負她女兒，不記得有發生什麼事情云云。

二、惟查：㈠告訴人甲○於原審證稱：「我帶乙○去那邊是要去做皮膚復健，我還要背女兒（即乙○）行李，準備游泳的衣服，還要觀察海象，我女兒會自行去沙灘上曬太陽、做熱身操。」

、「因為我看不到乙○的時候，我就去追，因為我是當地游泳的教練，我對那邊的地形知道，只有波浪實驗室後方有一個死角，我們眼睛的視線都看不到，那個海灘只有那個地方，所以我往那個地方大聲喊我女兒的名字，然後喊五秒鐘之後，我就看到乙○跑出來，接著再過二秒鐘就看到被告就拉著褲腰下來，我很生氣地跟被告說她是一個有手冊的孩子，怎麼可以這樣對她，我就當場很生氣，差一點要拿棍子打他，但是我想到要由法律的途徑去處理，我結束我的心情，接著被告罵我『幹妳娘、塞妳娘、我看到你就討厭』的髒話，我吞忍下來。」

等語（見原審卷第77、78頁）；

又原審勘驗現場監視器影像內容：「乙○原站在該處空地，被告隨後上前與乙○交談，且將其手上右手白色物品交予乙○，乙○伸手接過該物品後，被告趁勢上前欲環抱乙○，惟遭乙○抵抗，雙方進行拉扯，乙○復往被告右側跨步試圖擺脫被告，被告即在乙○面前阻擋其去路，雙方呈對峙狀。

又被告再度與乙○交談並遞交不詳之物予乙○，於乙○接取該物時，被告再次上前欲環抱乙○，乙○旋往被告右側跑去欲行逃離，被告乃上前抱住乙○並將之壓制在地，乙○抵抗並彎曲雙腿面朝牆壁方向，側身蜷臥於被告身下，被告即以其下體前後磨蹭被害人臀部持續約69秒，過程中被告將手深入乙○身體軀幹上半身部位，遭乙○阻擋反抗。

嗣被告放開乙○，乙○趁勢站起且雙手向前呈阻擋動作，隨後繞過被告而離開現場」，此有原審勘驗筆錄及附件截圖27張在卷可考（見原審卷第33頁、第36至49頁），核與告訴人甲○上述證述情節相符。

而上開勘驗筆錄附件截圖內之男子為被告等情，亦據被告於本院供承無誤（見本院卷第54頁），復有106 年1 月23日甲○指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第27至32頁、第38頁）及現場監視器光碟一片附卷足憑。

則被告於前開時、地，強行將乙○壓倒在地並以其上身壓制乙○，復以其下體持續磨蹭乙○之臀部達約69秒之久。

再觀以前開事發經過，乙○一再阻擋被告之環抱且與被告發生拉扯，又不斷閃躲被告以求逃離，直至被告將乙○壓制在地後，乙○身體亦呈蜷曲而面向牆壁，顯徵乙○係為抵抗被告侵害而採取自我保護之姿態。

又當被告放開乙○後，乙○仍以雙手向前阻擋，隨後繞過被告始離開現場，加以證人甲○前開證述乙○在走出該處空地時舉止匆忙且神色恐懼等語，在在可證乙○確有反抗被告侵害之舉措，且乙○亦因而受有恐懼之情，而上述過程中並未見被告眼睛有何異狀，而乙○則始終在閃避被告，且被告亦無昏倒之情狀等情觀之，被告所辯：因眼睛及鼻子受藥物刺激，要前往海邊洗，乙○拉我的手，我給她5 元，因我頭暈就昏倒云云，與該監視錄影內容並不相符，自無足取。

由上述錄影內容，足認被告所為當屬違反乙○意願甚明，是被告以此方式對乙○為強制猥褻乙情，堪已認定。

㈡至被告於原審另辯稱其係為拉起跌入坑洞內之乙○，導致其亦不慎跌入坑洞而壓在乙○身上。

又在案發前，其遭乙○下藥，故對後來的事情毫無記憶云云。

惟查，據前開監視器影像勘驗結果可知，乙○係先遭被告環抱後壓制在地，並無被告所指乙○跌入坑洞之情事，是被告此部分所辯，顯與客觀事證顯示之情事不符，自無可採。

再者，被告所稱遭乙○下藥一情，並無任何事證以實其說。

且觀以本案事發過程，被告係採取侵略性之姿態主動侵犯乙○，而乙○一再以閃躲、迴避、阻擋之守勢，企圖抵抗被告之侵犯，可徵乙○對被告行為畏懼甚深，實難想見乙○竟會事先對被告下藥而使被告可對其為前開猥褻行為，是被告所辯顯屬無稽之語，難以採認。

另辯護人以被告已78歲高齡，有性功能障礙，當時並未脫去乙○衣服，主觀上應無強制猥褻之意圖云云，並提出被告之診斷證明書1 份為證（本院卷第58頁）。

惟按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，侵犯他人性自由之權利而言。

本件被告如事實欄所示違反乙○意願而以其下體磨蹭乙○臀部達69秒之久，已非偶然觸碰之行為，在客觀上，自屬足以誘發人性慾之色情行為，並使人有被侵犯之被害感覺，且主觀上亦可滿足被告之性慾，否則被告豈有無端以下體磨蹭乙○臀部長達69秒時間之理？是被告所為當屬強制猥褻行為無訛。

縱被告年事已高，且有性功能障礙，及於案發時未脫下褲子、脫掉乙○衣服，亦不影響其為猥褻犯行之認定。

是辯護人辯稱被告主觀上應無強制猥褻之意圖云云，自無可採。

另被告固然事後任令乙○離去，無非僅係已達其猥褻之目的而罷手，與其案發時之行為認定無涉，則辯護人此部分所辯，亦非可信。

㈢另被告於原審雖請求至現場勘驗該處空地是否確有坑洞云云，然據前開勘驗結果已知乙○係遭被告強行壓倒在地，此與被告所辯其與乙○均係跌入坑洞等語顯然不符，則該處空地是否有坑洞一情，實不影響前開犯罪事實之認定，自無針對被告請求進行調查之必要。

又被告於原審雖表示願意接受測謊（見原審卷第86頁反面），然測謊鑑定僅屬調查證據方法之一種，因其係以人的內心作為檢查對象，能否擔保鑑定結果之正確性猶有困難，法院本應調查其他證據，以查受測謊人所述是否與事實相符。

且測謊鑑驗結果往往因受測人之生理或心理因素而受影響，而人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議，是測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料，然就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。

而本院就如何依現存證據，認定被告確有上開犯行，已詳述如上，復勘驗監視器影像此一客觀證據而確認前開犯罪事實，自無再將被告送請測謊之必要。

是縱被告陳稱有測謊意願云云，然亦無從憑此態度，即為對其有利之認定。

另證人丙○○於本院審理時證稱：我休息中，忽然有個啞女（指乙○）以不明小瓶的東西噴在楊添漢臉上，楊添漢眼睛睜不開，開始流鼻水、揉眼睛，啞女把楊添漢一直拉走，我問楊添漢要去哪裡，他一語不發，我休息差不多十分鐘楊添漢沒有回來，我就自行回家云云，惟依上述現場監視器畫面，係被告主動壓制乙○，乙○自始抗拒被告，而過程中被告並無眼睛不適之表情，如上所述，是證人丙○○上述證述與現場實況不符，自無足取。

㈣又起訴書事實另認定被告違反乙○之意願，強壓乙○在地，以手撫摸乙○之胸部及陰部，而以此方式對乙○強制猥褻得逞等語，固以證人甲○於警詢及偵查中證稱：我有問乙○被告摸她哪裡，乙○告訴我被摸其左胸及下體，且有用手比左胸及陰部等語（見警卷第19頁，偵二卷第23頁）為據。

惟查：乙○於106 年1 月17日接受高雄榮民總醫院早期鑑定，結果認乙○持有中度智能不足之身心障礙手冊，且經鑑定為一典型之自閉症患者，具有明顯的語言、社會溝通、固著行為等障礙，亦因上述情形，難以和旁人進行互動式溝通，於本次鑑定過程無法配合交代案件相關、或回應較複雜之提問。

又智力測驗結果顯示，乙○的語文能力落在重度的障礙程度（幼兒智力測驗中其語文分測驗的能力介於「小於2 歲7 個月」至「小於4 歲1 個月」間）；

缺乏主動溝通的能力，最佳情況下能以短句表達需求，且受限於個案的自閉症狀，容易有刻板而重複性的表達，例如減述時重複「狗狗」這個無意義的字詞，或鸚鵡式語言（重複他人句子中某幾個字）等。

據母親（甲○）描述，個案對常見之物體尚可命名，也能指出常聽到的身體部位名稱，但對性器官的細部區分與命名顯有困難。

綜合以上，乙○目前的語文理解或表達能力顯著低於一般人，而難以提供案件相關之細節陳述。

另因乙○未於本次鑑定過程中陳述案件，故無從判斷可信度。

因乙○無法理解性侵事件相關的意涵，對於性猥褻或未合併暴力威脅的性侵害，極可能不會產生創傷後壓力症候群的症狀，故不應以有無創傷症狀，回推性侵害事件是否發生。

而典型自閉症患者的記憶特質，較不易完整記住事件的核心重點，因其看待事件的角度往往與一般人不同（容易注意瑣碎但非大家注意的部分），故不容易清楚交待事件的發生始末（事件順序）或一些重要資訊（時間、地點、對方意圖…），但可能會牢記某些部分細節（例如某廁所旁邊有一朵黃花）。

此外，少數分析認為此類患者因欠缺理解他人動機的能力，故較不易被後續的詢問所暗示而產生記憶偏差一情，有該院早期鑑定報告書在卷可查（見偵二卷彌封袋）。

準此，乙○因智能不足及為典型之自閉症患者，其語言及表達之能力顯然低於一般人，而其對性器官的細部區分與命名亦有困難，則乙○在向他人陳述遭侵害之經過及具體部位，恐囿於其陳述及理解能力之不足而有些許誤差。

是甲○縱然忠實轉述乙○之陳述，然此部分之陳述仍可能與客觀事實有所落差，故本案事實發生經過，仍應以前開監視器影像所顯示之情形為準。

而據前開監視器影像勘驗結果，查無被告用手撫摸乙○陰部之行為。

另被告固有將手深入乙○蜷曲之上半身軀幹間，然被告此舉是為固定、控制乙○之雙手使其無法抵抗，抑或撫摸乙○胸部，而尚未可知。

倘被告僅係在控制乙○過程中觸碰乙○胸部，依乙○對性侵意涵之理解能力，非無可能誤解被告所為係撫摸其胸部。

從而，依本件監視器影像所呈現之客觀事實，尚難認被告有起訴書所指用手撫摸乙○陰部、左胸之行為，是起訴書此部分所載尚乏客觀事證可佐，難以採認，附此敘明。

㈤綜上所述，被告在對乙○為猥褻行為前，乙○即一再試圖抵擋、閃躲被告，被告竟不顧乙○意願，上前環抱乙○並強押在地，再以身體壓制乙○而以下體磨蹭乙○臀部，衡以下體、臀部乃甚為身體私密部位，對之加以碰觸，在客觀上顯足以刺激或滿足其性慾。

且就乙○一連串抵禦被告之舉措可知，亦可徵乙○拒絕被告之意思，已然表現於外，被告仍以身體壓制乙○，雖未達到強暴行為之舉措，然所為已屬違反意願之強制猥褻行為，甚為明確，被告否認有強制猥褻之主觀犯意云云，係屬卸責飾詞，自無足取，其犯行堪以認定。

三、按乙○為中度智能障礙者，且經鑑定為一典型之自閉症患者，具有明顯的語言、社會溝通、固著行為等障礙一情，有乙○之中華民國身心障礙手冊影本及前開鑑定報告在卷可稽（見偵二卷彌封袋），顯見乙○因其生理因素於社會生活功能受限制而無法發揮，反應能力亦較正常人為差，而屬身心障礙及心智缺陷者甚明。

而乙○既為中度智能障礙者，外觀舉止顯異於常人，而被告亦於原審審理時自承以往即曾與乙○有過接觸，且知悉乙○智能與常人不同等語（見原審卷第29頁正面），是被告仍針對乙○為本案犯行，對於乙○身心障礙及心智缺陷之情，自無不知之理。

核被告以前開方式對乙○為強制猥褻行為，係犯刑法第224條之1 、第222條第1項第3款對心智缺陷之女子強制猥褻罪。

公訴意旨雖認被告係成年人，而故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法加重其刑等語，惟按兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

又犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，而有同法第二百二十二條第一項各款情形之加重強制猥褻罪，除該項第二款規定對未滿十四歲之男女犯之者外，別無對於十四歲以上、未滿十八歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。

惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第二條規定，係指十二歲以上未滿十八歲之人。

如成年人對十二歲以上、未滿十四歲之心智缺陷少年強制猥褻者，僅論以刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款、第三款之加重強制猥褻罪。

而對於同屬少年之十四歲以上、未滿十八歲心智缺陷之人強制猥褻者，其情節較輕，倘論以刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第三款之加重強制猥褻罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，顯然失衡。

是就此情形，應認該加重強制猥褻罪，就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑（最高法院104 年度台上字第1188號判決意旨參照）。

揆諸上開判決意旨，就本案被告對14歲以上、未滿18歲而有心智缺陷之乙○犯加重強制猥褻罪，即毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。

四、原審因認被告犯上述之罪，而適用刑法第224條之1 、第222條第1項第2 、3 款（原判決漏載）之規定，並審酌被告明知乙○為心智缺陷之人，卻未予扶助尊重，僅為滿足一己私慾，不顧乙○人格、身心發展之弱勢，肆意猥褻，自足對乙○之心靈產生負面之影響。

且據證人甲○於原審審理時證稱：乙○在案發後無法一覺到天亮，且會用器具撫摸下體，或用泥沙塞下體，注意力不集中等語（見原審卷第81頁正面）；

又乙○在校玩弄私密處之頻率過高，且會以湯匙夾在雙腿之間一情，亦有乙○就讀學校之105 學年度第2 學期之學習表現報告附卷可佐（見原審卷第51頁反面），可徵乙○在案發後就有關於「性」方面之認知及反應，已產生不同以往之異常表現，是被告所為對於乙○之影響難謂輕微。

而被告於犯後始終否認犯行，更未向乙○、甲○道歉、賠償或尋得其等原諒，反指稱乙○、甲○係為索取賠償金之因素誣指被告，難認被告對自己之行為有何反省之意，自難輕縱被告犯行。

另考量被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；

兼衡被告已年近8 旬，又於警詢時自陳國小畢業之智識程度、從商而家境小康之家庭經紀狀況（見警詢筆錄「受詢問人欄」之記載）等一切情狀，量處有期徒刑肆年陸月。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑太輕，被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官林圳義提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。