臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,侵上訴,21,20170509,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 張育誠
選任辯護人 鄭國安律師
郭宗塘律師
李建宏律師

上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度侵訴字第66號，中華民國105 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第19091 號、第19846 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○為成年人，其與代號0000甲000000 號之未成年女子（民國87年10月生，真實年籍姓名詳卷，下稱甲女）係同班同學，其能預見甲女係未滿18歲之少年，竟因追求甲女未果，而基於縱甲女為未滿18歲少年亦不違背其本意之妨害秘密、強制性交等不確定故意，分別為以下行為：㈠乙○○明知無正當理由，不得以電磁紀錄竊錄他人非公開之活動，竟為掌握甲女之行蹤，於105 年6 月23日某時許，基於無故以電磁紀錄竊錄未滿18歲少年非公開活動之犯意，趁甲女將所騎乘之車牌號碼M**甲****號普通重型機車（完整車牌號碼詳卷，下稱上開機車）停放在校內停車場時，將衛星定位追蹤器1 台（廠牌：速炫，內附門號0000000000號SIM卡1 張，下稱上開追蹤器）裝置於甲女所騎乘機車之底盤隱密處，並透過上開追蹤器即時回傳甲女騎乘機車所在位置等定位資訊，而獲悉甲女之非公開之活動。

㈡嗣於105 年6 月26日23時50分許，乙○○透過上開追蹤器提供之資訊，得知甲女正騎車沿高雄市小港區高鳳路行駛，竟基於剝奪他人行動自由之犯意，駕駛車牌號碼0000甲00 號自小客車在高雄市○○區○○路000 號前將甲女攔下，且不顧甲女之反抗，強拉甲女進入其所駕駛車輛之左後座，並將車門上鎖，隨即駛離該處，以此方式剝奪甲女之行動自由（此部分業經乙○○撤回上訴而確定）。

旋一路駛至高雄市○○區○○路00號前停車，並自前座移動至後座，另基於對未滿18歲少年強制性交之犯意，違反甲女之意願，強行欲將甲女所著衣物褪去，因甲女奮力抵抗，甲女所著衣褲始未全遭褪去，乙○○乃強行撫摸甲女之胸部，並以手伸入甲女褲子，隔著甲女內褲撫摸甲女陰部，並將己所著之短褲褪去，而以此強暴之方式，著手對甲女為強制性交行為，因遭甲女激烈抵抗，始未得逞。

過程中因甲女反抗，乙○○遂以手拉扯甲女之手，致甲女受有「左中指2 公分、4 公分抓痕、右尾指1 公分、右上臂8 公分及右肘部4 公分抓痕」等傷害。

後經甲女哀求，乙○○始於一個小時左右後，駕車載同甲女返回高鳳路467 號前，並要求甲女收下新臺幣（下同）2,000 元始讓甲女下車離去。

嗣因甲女於案發後在所騎乘之機車發現遭裝設之上開追蹤器，旋即報警處理並將上開2,000 元交予員警處理，另經員警於上開機車底盤扣得上開追蹤器，始悉上情。

二、案經甲女訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，就本案之證據均同意其證據能力（見本院卷第33、50頁），且檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。

二、訊據被告固坦承確有於前揭時、地對甲女為上開事實欄一㈠、㈡之行為，惟否認有何上開犯行，辯稱：甲女騎機車在公路上行駛是公開活動，故我在甲女機車上裝置追蹤器，並不符合刑法第315條之1第2款之「竊錄他人非公開之活動」之要件；

又我只是想要猥褻甲女，並無強制性交之故意；

再者，我有問過甲女的年紀，甲女說她已經滿18歲，且有問過甲女是否有機車駕照，甲女也說有云云。

經查：㈠被告有為事實欄一㈠、㈡所示之行為等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2 至5 頁，偵一卷第8 至11頁，原審院卷第23至26頁、第58頁反面、第66頁反面、本院卷第32頁正反面），核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查之證述相符（見警卷第6 至14頁，偵一卷第18至23頁），並有高雄市政府警察局小港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、車號M**甲 ** **號重機車採證照片、被告與證人0000甲000000 手機訊息紀錄翻拍照片、電話號碼0000000000通信紀錄、遠傳電信電話號碼0000000000通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表、105 年7 月21日小港分局職務報告、被告電話錄音檔譯文、代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事實通報表、兒童少年保護及高風險家庭通報表、高雄市立小港醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學經營）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件被害人調查表㈠、㈡、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（見警卷第15頁、第20至45頁，他卷第16頁、第18頁、第22頁，偵一卷第30頁彌封袋內）及電話錄音檔光碟片1 片在卷可考。

㈡被告所為與刑法第315條之1第2款之「竊錄他人非公開之活動」之構成要件相符：①按GPS 衛星追蹤器之追蹤方法，係透過通訊系統傳至接受端電腦，顯示被追蹤對象的目前位置、移動方向與之前行蹤等定位資訊，透過通訊網路傳輸，結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析，而得知被追蹤對象之確實位置，使被追蹤對象之位置透明化。

是被告上開行為係以GPS 衛星追蹤器結合通訊網路，利用電磁紀錄竊錄告訴人所在位置之資訊，再進一步進行分析比對，係屬刑法第315條之1第2款之「以電磁紀錄竊錄」之態樣。

而個人之私人生活、動靜行止及社會活動，若隨時受他人持續追蹤注意，其言行舉止及人際互動即難自由從事，將影響人格之自由發展。

且即時知悉他人行蹤，足以對他人行動、私密領域或個人資料自主構成侵擾之行為。

特別是，資訊科技日新月異且利用普及，被告上開行為可監控告訴人平日所使用車輛之目前位置、行進方向及之前行蹤，輕易取得告訴人所在之相關資訊，在告訴人與被告之間形成一種被追蹤與追蹤之不對等狀態，而此種追蹤的存在，會影響個人自主形塑私人生活內涵的自由，被告行為自屬對告訴人權利之侵擾行為無疑。

②又按所謂「非公開活動」，係指活動不對公眾公開而具有隱密性，亦即個人主觀上欲隱密進行其活動而不欲公開，且在客觀上所選擇之場所或所使用之設備亦足以確保活動之隱密性而言，此處之「活動」係包含個人身體的動靜行止及狀態。

雖機車使用人駕駛機車於道路或其他公共場域，係處於利用同一空間之他人可共見共聞之狀態，然他人私密領域及個人資料自主，在公共場域亦有可能受到干擾，而超出容忍範圍，為了保護個人主體性與人格之自由發展，於公共場域中，亦應賦予個人一定程度之保護，使其有不受他人持續追蹤及侵擾之私人活動領域。

換言之，隱私權所保障者是「人」而不是「地方」，為維護個人主體性與人格自由發展，個人於公共場域中仍應有一定程度之不受侵擾之自由。

本案告訴人駕駛機車於道路上行使，並無以特別之方式引起他人注視，其亦非公眾人物或基於公益之事由其行蹤有為眾人週知之必要，應可認其期待隱沒於道路上各種交通工具間，不欲公開其個人行蹤。

是告訴人對其駕駛車輛行駛於道路上之所在位置、移動方向及之前行蹤等資訊所組合而成之動態行止及狀態，在客觀上得有合理之隱私期待，是被告在告訴人所駕車輛之機車裝設GPS 衛星追蹤器，追蹤告訴人所在位置、行進方向及之前行蹤之行為，已侵犯告訴人對其行為舉止不被追蹤窺視之需求及隱私的合理期待，對告訴人構成侵擾。

被告、辯護人以上詞為辯，要非可採。

㈢本院認定被告係基於強制性交之故意犯之所憑之依據：①按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以猥褻（最高法院45年台上563 號、63年台上第2235號判例意旨參照）。

②查被告於警詢時業已自承：「我當時確實有要對被害人強制性交而未得逞」等語（警卷第3 頁）；

於檢察官偵訊時亦供稱：「（問：有無在車內違反她的意願，摸她的胸部並伸入她的內褲摸她的陰部，並強行要脫掉被害人的衣服及褲子？）有。

那時我已經坐到後座了，她有反抗，所以她的衣服及褲子沒有完全被脫掉」、「（問：你的手有無伸進去被害人的陰道？）有。

( 改稱）被害人有推開，好像沒有伸進去」、「停留在孔宅路90號的時間好像有一個小時」等語，並承認有犯強制性交未遂罪（偵一卷第8甲11頁）；

於原審審理中亦一再對於檢察官起訴之強制性交未遂犯行自白不諱（原審院卷第23、26頁、第66頁反面）。

③復佐以告訴人甲女於警、偵訊中所指訴之情節：「他在車上強制摸我的胸部、生殖器，嘗試要脫掉我的衣服，有將我的內衣解開」、「他的襯衫釦子都解開，褲子已經都脫掉了，內褲有無脫掉我當時沒看清楚」、「手指有碰到我的生殖器但沒有插入」、「這期間約一個多小時」（警卷第7 、8 頁）、「他隔著衣服摸我胸部，我有抗拒，他有伸進褲子裡隔著內褲摸我下體，他也有要伸進內褲的舉動，因為我有抵抗，所以他的手沒有伸進去內褲裡，但他要脫我衣服及褲子的舉動，我就一直抵抗，所以我的衣服被往上拉開一半，褲子也被拉到屁股的位置。

他有很強烈要發生性行為的舉動，因為他一直脫我衣服，還把我的內衣扣子解開，並說如果我一直爭扎（應為掙扎），他要直接帶我去汽車旅館」、「過程中他持續不斷要把我的褲子脫掉」、「我覺得被告當天是要對我強制性交，因為他自己也有脫褲子的舉動，而且他一直想把我的衣服脫掉。

他把我的衣服拉高及褲子往下脫之後，我要把衣服及褲子穿好，他還不讓我穿」、「我記得他當天是穿及膝的短褲，短褲已經整個脫掉，只剩內褲」等語（偵一卷第20至22頁）。

④綜上所述，可知被告與甲女在車內之時間約一個小時左右，期間被告不僅欲摸甲女之胸部、下體，尚有強脫甲女衣褲、欲將手指插入甲女陰道之行為，並將自己的外褲褪去，只剩內褲，被告之行為已非單純興奮或滿足性慾可比擬，是被告於警偵訊、原審審理時自承係要強制性交甲女等語要屬實在，其事後於本院審理中之上開辯解不足採信。

㈣被告對於甲女為未滿18歲少年一節有不確定故意一節，本院所憑恃之理由如下：①甲女為87年10月生，有前開代號與真實姓名對照表可稽，故甲女於案發時係12歲以上未滿18歲之少年一情，堪以認定。

②甲女為高職一年級的學生，對此被告並不爭執；

而依我國學制，就讀高中、職一年級的學生，大部分是15歲以上16歲未滿，例外是重考生、休學生或因其他原因失學再就學之學生，而甲女曾休學一年，此有甲女就讀學校106 年4月12日函及其附件在卷可憑（本院卷第44、45頁），是甲女在復學重讀一年級至本件案發之下學期末時（即6 月23日），依一般人之認識，甲女之年紀應在即將滿16歲至18歲以下；

至於甲女是否尚有其他例外之情形，則應由被告負說明之責，然被告僅知甲女曾休學過，不知有無其他情形，則被告主觀上是否有預期，應由上開所述一般常理推認，故被告主觀上自得預期甲女為未滿18歲之少年。

③證人甲女於原審審理中證稱：我跟被告是高職夜間部一年級同班同學，班上同學的年紀大約是15或16歲，也有滿18歲的同學，但是已經休學。

被告曾經多次詢問我的年紀，但我都沒有跟他講過，我也沒有說我未滿18歲。

被告有看過我騎摩托車上下學，也有問我是否有機車駕照，但我並沒有回答他等語（見原審院卷第59頁正面至60頁正面）。

被告既多次詢問甲女年紀，然未獲正面答覆，即無從排除被告對甲女是未滿18歲之預期。

又被告曾詢問甲女有無機車駕照，此業據被告於原審陳明（原審院卷第27頁），而依我國規定，須年滿18歲才能考領機車駕照，若被告心中已確信甲女為18歲以上之人，焉須再向甲女詢問？且被告於原審審理中復陳稱：我有看過同學未滿18歲就騎機車等語（見原審院卷第66頁正面），可見其心中並未排除甲女尚未滿18歲之可能。

被告雖稱伊向甲女詢問年紀時，甲女說已成年，並說已有駕照等語（原審院卷第25、27頁），然甲女於警詢中稱：他跟被告沒有很熟，不會有交集等語（警卷第8 頁）、於原審審理中亦證稱：被告之前有表示要追求他，告白很多次，被告講幾次，他就拒絕幾次，他甚至不希望跟被告成為普通朋友等語（原審院卷第60頁反面至第61頁），由甲女之證述，可知其與被告不熟稔，則於無意交往甚且多次拒絕之情形下，又豈會告知被告其已成年及有無駕照否，是甲女所述較符合常情，被告辯解難以採信。

④綜上所述，被告主觀上應可預見甲女極可能係未滿18歲之女子。

況被告與甲女既係同班同學，則被告非毫無任何可探詢、確認甲女年齡之方式，然被告仍於原審審理中自承：我不知道甲女的生日及年齡等語（見原審院卷第25頁正面），足見被告主觀上並非確信甲女係為年滿18歲之人，猶執意對甲女為前開犯行，足認其對於未滿18歲之少年為前揭犯行，確有不確定故意至明。

被告前開所辯，難認有據而不足憑採。

㈤綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件是成年人故意對兒童犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另一罪名。

查被告為事實欄一㈠、㈡犯行時為成年人，甲女則為未滿18歲之少年一情，有被告之個人戶籍資料、前開代號與真實姓名對照表可憑（見他卷第17頁，偵一卷第30頁彌封袋內）。

而被告對於甲女為未滿18歲一情，亦有所預見，業經本院認定如上，核被告於事實欄一㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年無故犯竊錄非公開活動罪；

事實欄一㈡所犯，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第2項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪。

又甲女前開所受之傷勢，係被告強制性交所施強暴行為當然發生之結果，殊難推定被告另有傷害之故意，爰不另論以傷害罪。

再被告對甲女著手為強制性交時所為撫摸甲女胸部、陰部等強制猥褻行為，均為強制性交之行為所吸收，亦不另論以強制猥褻罪。

㈡被告所犯上開如事實欄一㈠、㈡之罪（共2 罪），其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

而本案被告為成年人故意對少年犯上開2 罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

另被告著手強制性交行為之實行，而未至既遂之結果，為未遂犯，酌依刑法第25條第2項規定減輕，並就被告所犯成年人故意對少年犯強制性交未遂罪部分，先加後減之。

四、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第2項、第315條之1第2款規定，並審酌被告係成年人，於兩性交往上應秉持尊重異性感受之正確觀念，並應理性處理感情問題，卻僅因愛慕甲女即以非法手段探知甲女之非公開活動，且藉此掌握甲女行蹤而追蹤甲女，並公然於道路上壓制甲女上車，又因未能克制情慾，而著手對甲女為強制性交行為，幸甲女奮力掙脫，方使被告未能得逞而鑄下無可挽救之後果。

且考量案發當時，甲女係心智發育尚未完全健全之少年，被告對甲女為前開犯行，已足以造成其心理上之恐懼，而影響甲女身心之正常發展，被告所為，實有可議之處。

惟念及被告犯後就大部分犯行始終坦承不諱，態度尚可；

又其違犯本案時甫成年，且無受法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其素行堪為良好；

暨審酌被告高職肄業之智識程度（見其個人戶籍資料查詢結果），又自陳其因父親過世而遠離故鄉，仍未成年即隻身一人至高雄生活之家庭狀況（見原審院卷第65頁反面至66頁正面）。

另本案雖經原審辯護人試圖為被告與甲女商談和解，然因甲女堅定表示不願和解之立場，迄言詞辯論終結時未能達成和解等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月、2 年4 月，並就妨害秘密罪部分諭知如易科罰金以1 千折算一日之標準。

復就沒收部分敘明：被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

而按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收；

但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文。

又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。

另按刑法第315條之1 、第315條之2 竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3 則有明文；

此乃刑法針對此類妨害秘密罪之沒收所為之特別規定，依修正後刑法第38條第2項但書規定，應優先適用。

經查，扣案之上開追蹤器及門號0000000000號之SIM 卡1 張，均屬被告所有，且為供犯本件竊錄非公開活動罪所用之物，業據被告供陳明確（見警卷第3 至4 頁，偵卷第9 頁正面，原審院卷第25頁），爰依刑法第315條之3 規定，宣告沒收。

至扣案之2,000 元乃係被告犯後要求甲女收下，而非供被告犯罪所用之物，又非應予沒收之違禁物，爰不予宣告沒收。

原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告犯妨害自由罪部分，業據被告撤回上訴確定（本院卷第31頁反面、第34頁），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 黎 珍