臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,侵上訴,22,20170531,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度侵上訴字第22號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 穆春佑
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第83號，中華民國106 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第9295號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共伍罪，均累犯，各處有期徒刑參月，應執行有期徒刑陸月。

事 實

一、甲○○透過通訊軟體BEETALK認識代號0000-000000（民國89年7 月生，姓名年籍詳卷，下稱A 女）後成為男女朋友，交往期間，甲○○知悉A 女年齡為14歲以上未滿16歲，仍各基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意（即直接故意），自104 年1 月間某日起至104 年5 月間某日止，在位於高雄市○○區○○路0 巷00號10樓住處房間內，徵得A 女同意後，以其性器插入A 女性器之方式，對A 女為性交行為5次，致A 女懷孕，於105 年2 月13日，A 女在高雄榮民總醫院產下一女，A 女家人始報警處理，而查悉上情。

二、案經A女及A女之父代號0000-000000A（姓名年籍詳卷）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。

查被告所涉犯係性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於被害人A女及A女之父之人別資料，依上開規定不得揭露，應以代號為之或隱匿全名，先予敘明。

二、本案被告甲○○（下稱被告）所犯係非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案卷內之人證、物證、書證等證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，併此敘明。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實欄所載之事實即被告與A 女相識後成為男女朋友，被告知悉A 女年齡為14歲以上未滿16歲，並於前揭時間，未違反A 女意願，在上開住處房間對A 女先後分別為5 次性交行為，致A 女懷孕產下一女等事實，已據被告於原審及本院審理中供認不諱（見原審侵訴卷第25頁、本院卷第31、44頁、46反面），核與證人即告訴人A 女於警詢、偵查中之證述相符（見警卷第7 至11頁、偵卷第26頁至第27頁），並有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份、刑案照片10張（見偵卷第42頁至第43頁、警卷第17頁至第21頁) 及A 女之代號與真實姓名對照表1 份、A 女偵訊時翻拍照片1 張（見偵卷、原審侵訴卷密封證物袋）在卷可稽，被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行共5 次，均堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重的理由㈠被告與A 女交往成為男女朋友關係，明知A 女年齡為14歲以上未滿16歲，仍先後分別徵得A 女同意，與A 女為性交行為，共5 次，核被告5 次所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡查被告前因意圖使男女與他人性交而引誘容留或媒介營利罪，經原審以99年訴字第580 號判處有期徒刑5 月確定，又因施用毒品罪經原審以99年簡字第1469號判處有期徒刑5 月確定，嗣前開2 罪經原審以99年聲字第3316號裁定合併定應執行有期徒刑8 月確定，並於101 年3 月8 日因徒刑執行完畢出監，以上有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第18-22 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均累犯，各罪均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：㈠被告與A 女交往成為男女朋友，而知悉A 女年齡為14歲以上未滿16歲，此已據被告於本院審理中供承明確（本院卷44-47 第頁），故被告係各基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意（即直接故意），對A 女為性交行為，惟原審認被告係各基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之不確定故意，認定事實已有錯誤。

㈡被告於本院審理中，已與告訴人即A 女之父達成和解，已賠償新台幣10萬元，並已獲得A 女之父諒解而不予追究，此有和解書及本院公務電話查詢紀錄單附卷可稽（本院卷第49、50頁）。

原審未及審酌上情，作為量刑之參考依據，原審量刑之裁量，亦有未週妥之處。

檢察官上訴意旨循告訴人之請求，以原審判決時被告尚未賠償告訴人之損害，指摘原審量刑過輕而不當，惟此部分情事已變更，上訴非有理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告與被害人A 女間係男女朋友關係，於交往期間發生本案親密之性交行為，其行為手段並未違反A 女之意願，惟已使未成年之A 女懷孕產下一女之嚴重結果，被告與A 女為性交行為時，A 女年僅14歲，其心智、判斷能力均未臻成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，被告竟仍與之發生性交行為，所為誠屬不該，自應予相當之刑事非難，惟被告於原審及本院審理中均坦承認罪，知所悔悟、反省，且於本院審理中已積極與A 女之父親和解，賠償10萬元，並已獲得A 女之父親諒解（詳上揭和解書及本院公務電話查詢紀錄單所載），犯後態度尚稱良好，願為自己行為負責，兼衡被告正值青壯，國中畢業之智識程度，自小生活於單親家庭，家庭經濟非佳（見本院卷第47頁）等一切情狀，就被告所犯各罪，量處如主文第二項所示之刑。

另衡酌被告所犯5 罪，係自104 年1 月間某日起至104 年5 月間某日止，短時間內所為之相同犯罪等情狀，且犯罪類型相同，犯罪手法相近，而數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，又因刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，故隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，有違責罰相當原則，故綜合考量被告所犯上開5 罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告所犯5 罪之宣告刑，定其應執行刑如主文第二項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，刑法第227條第3項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 馬蕙梅
附錄法條：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。