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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度原上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 黃水吉
扶助辯護人 謝以涵律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院105年度原訴字第10號，中華民國106 年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第9068號、105 年度偵字第1851號、105 年度偵字第2245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃水吉明知坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱292 地號土地）係王楊梅香所有且經行政院核定公告為水土保持法之山坡地而屬私人山坡地，不得擅自從事挖取土石、開挖整地之使用，竟仍基於擅自使用私人山坡地從事挖取土石、開挖整地使用之違反水土保持法犯意，未徵得292 地號土地所有權人王楊梅香同意，即自行於民國（下同）104 年3月25日下午2 時許，先操作如附表編號1 所示挖土機在292地號土地上產業道路轉彎處採取土石、開挖整地（開挖情形：長14.7公尺、寬6.5 公尺、深0.7 公尺），再駕駛如附表編號2 所示車輛，將所採取計約66.885立方公尺之土石載運至其母黃金妹所有、交其使用而坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱274 地號土地），散置該地內，藉此在292 地號土地內擅自從事挖取土石、開挖整地之使用行為，造成其採掘跡地鄰接混凝土路面之銜接處部分表土流失，致生水土流失。
嗣經警據報，於104 年4 月7 日上午10時30分許會同黃水吉、王楊梅香及屏東縣牡丹鄉公所人員前往現場勘察，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送及同局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃水吉及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第36頁）（證人王楊梅香於警詢之陳述除外，詳下述），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
至於被告及其辯護人雖另爭執證人王楊梅香於警詢之證述無證據能力，惟此項證據並未經本院持以認定本案被告被訴之犯罪事實，自無庸論述認定此部分證據之證據能力問題，併予指明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠訊據被告固不否認曾駕駛如附表編號1 所示挖土機挖取292地號土地上產業道路轉彎處土石計66.885立方公尺（長14.7公尺、寬6.5 公尺、深0.7 公尺）後，將該等土石以如附表編號2 所示車輛載運至其母黃金妹所有交其使用之274 地號土地，散置該地內等事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯解及其辯護人之辯護意旨略以：被告於開挖前確實曾向土地所有權人王楊梅香反應，經王楊梅香口頭允諾始為之。
因被告並非一徵得同意立即開挖，尚隔一段較長期間，故王楊梅香印象有所誤會，於原審證稱並無徵得其同意，然無解於被告確有經王楊梅香同意之事實。
屏東科大水土保持系會同屏東縣政府原住民處協助會勘違反水土保持法案件勘查紀錄記載當地地表植生自然覆蓋，另記載有部分表土流失。
原審固有函查屏東科大，其回函仍僅重申「地表逕流水沖刷表土流失」，然此記載事實之內容是否等同「水土流失」，尚應細究。
事實上被告移走土石後，並未造成水土流失之情形，本案不應以此論罪。
況292 地號土地上之土石係八八風災時自然形成之土堆，被告把它移走，僅係恢復原來風災前之地貌，不生表土流失問題，且被告之行為亦與水土流失之結果，無因果關係。
被告曾任民意代表，因鄉民之陳情請求處理292 地號土地上之土堆，以免影響行車視線及變道行車之安全，被告為本件行為之原因、動機、目的均係為公益，故本件縱認被告有罪，實因造福鄉里，避免彎道土壤堆積影響行車安全，且情節輕微，顯可憫恕，應依水土保持法第32條第1項但書減免刑責等語。
㈡惟查：⒈292 地號土地為王楊梅香所有且經行政院核定公告為水土保持法所規範之山坡地而屬私人山坡地等情，有屏東縣恆春地政事務所105 年8 月3 日屏恆地一字第10530572800 號函檢送之274 地號土地土地登記公務用謄本1 紙、地籍異動索引1 紙、屏東縣政府105 年8 月8 日屏府水保字第10525706700 號函、行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0981850245號函、屏東縣山坡地範圍界址圖各1 份在卷可稽（原審卷第67、71、79、81至87頁）。
又被告確曾於104 年3 月25日下午2 時許，操作如附表編號1 所示挖土機前往王楊梅香所有之292 地號土地上產業道路轉彎處採取土石、開挖整地（開挖情形：長14.7公尺、寬6.5 公尺、深0.7 公尺），再駕駛如附表編號2 所示車輛將所採取計約66.885立方公尺之土石載運至其母黃金妹所有、交其使用之274 地號土地，散置該地內等情，迭經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中供承不諱（恆警偵信字第10432048400 號卷，下稱警卷一，第4 至6 頁；
屏警刑民B 字第10530016800 號卷，下稱警卷二，第3 頁；
104 年度偵字第9068號卷，下稱偵卷一，第12頁；
原審卷第92、93頁；
本院卷第35-40 頁），並有屏東縣政府104 年8 月3 日屏府水政字第10423377300 號函暨檢送之104 年4 月7 日現地勘察紀錄及現場照片、104 年4 月29日會勘紀錄及現場照片各1 份附卷可證（警卷二第26至36頁）。
上開各節事實，均堪認定。
⒉次查，證人王楊梅香於偵訊時已具結證稱：黃水吉於挖取292 地號土地上產業道路轉彎處土石之前或其後，均不曾向伊告知其挖取該處土石之事。
伊係因鄉公所人員發現後告知伊，始悉此事等語（偵卷一第20頁），嗣於原審審理時仍結證稱：292 地號土地係伊之土地，伊不知何以該地土石遭人挖取，伊沒有挖取該地之土石。
伊係經鄉公所人員告知並會同伊與警察於104 年4 月7 日前往現場勘察，始悉該地遭人挖取土石。
伊於勘察現場時，因見黃水吉之挖土機仍停放在292 地號土地上，方悉挖取292 地號土地土石之人係黃水吉，惟黃水吉事先未曾告知伊將挖取該地土石，伊亦不曾同意黃水吉挖取該地土石。
黃水吉係於勘察現場後，始向伊稱因292 地號土地上產業道路轉彎處要會車，其始會去清理該處土石等語（原審卷第165 至172 頁），證人王楊梅香始終否認曾同意被告在292 地號土地上產業道路轉彎處採取土石、開挖整地，更證稱其係事後始悉被告已挖取該處土石。
參諸被告於警詢時供稱：伊認識王楊梅香，王楊梅香係伊表阿姨，與伊具親戚關係等語（警卷一第6 頁），再稽之證人王楊梅香於原審審理時結稱：伊與黃水吉之間並無仇恨等語（原審卷第168 頁），前於偵訊時更陳稱：伊對黃水吉無意提告等語（偵卷一第20頁）。
可知證人王楊梅香為被告長輩，且與被告間亦無糾葛、關係非惡，更無意追究被告本案之刑責，足信證人王楊梅香應無誣指被告犯罪之動機，是證人王楊梅香所為前開證述內容，應屬可信。
又據證人王楊梅香於偵訊時結證稱：伊讓土石堆在292 地號土地上產業道路轉彎處係為避免土石流，經黃水吉將該處土石挖除，下大雨時即可能造成土石流等語（偵卷一第20頁），可知王楊梅香主觀上當係認堆置在292 地號土地上產業道路轉彎處土石存有防止土石流之特定用途。
果爾，王楊梅香主觀上為免其土地流失，當不致同意被告挖除該處土石。
準此以觀，王楊梅香未曾同意被告在292 地號土地上產業道路轉彎處挖取土石、開挖整地，應堪認定。
被告及其辯護人雖辯稱被告在292 地號土地上產業道路轉彎處採取土石、開挖整地前，有徵得該土地所有權人王楊梅香之同意云云，洵非可信。
⒊本案前經國立屏東科技大學水土保持系鑑定人員於104 年10月26日會同屏東縣政府原住民處人員，前往292 地號土地上產業道路轉彎處勘察鑑定被告在該處挖取土石、開挖整地是否致生水土流失，其會勘結果認：行為人顯係利用挖土機在292 地號土地上產業道路轉彎處進行採取土石，屬於開挖整地行為，依照水土保持技術規範第5條規定，於山坡地或森林內從事農、林、漁、牧地開發利用之處理原則一及二，指出「不得超限利用」及「林地應加強造林」，前揭採取土石行為顯不符規定。
採取土石行為當時並無依據水土保持技術規範第46條規定，針對符合坡地農場之採掘跡地進行水土保持處理與維護，即應將農地水土保持有關之安全排水作有系統之規劃配置。
造成跡地雖有地表植生自然覆蓋，但鄰接混凝土路面之銜接處仍有部分表土流失；
其鑑定結論認：292地號土地上產業道路轉彎處有擅自開挖邊坡及整地填方作業，雖已出現地表植生覆蓋，然未經適當導排外水處理與維護，於採掘跡地鄰接混凝土路面之銜接處已有部分表土流失等語，有屏東縣政府104 年12月4 日屏府原產字第10478789600 號函暨檢送之現場勘查紀錄1 份在卷可考（見他卷第36至39頁）。
嗣經原審再函詢國立屏東科技大學關於前揭鑑定結論所稱「表土流失」意涵，據覆則以：「表土流失」係指採掘現場鄰接混凝土路面處，已有因地表逕流水沖刷表土流失情形，顯示水土保持義務人未善盡水土保持之處理與維護，意即現況符合致生水土流失情事等語，有國立屏東科技大學105 年9 月6 日屏科大水字第1054500656號函1 紙存卷可查（見本院卷第119 頁）。
可知被告確有在292 地號土地上產業道路轉彎處採取土石、開挖整地之行為，且被告為前揭行為，事前既未為任何預防開挖後防止表土流失之水土保持之措施，事後亦未見在開挖之邊坡構築擋土設施，以防止土石流失，被告開挖土石後，既已造成該處在採掘跡地鄰接混凝土路面之銜接處已有部分表土流失，已致生水土流失，至為明確。
被告及其辯護人辯稱被告所為尚未造成水土流失云云，非有理由，而難採信。
另本件係因被告對292 地號土地開挖採掘土石，形成地貌及邊坡原有土石結構之改變，致造成該處遇風雨而形成有表土流失之結果，被告之行為與292 地號土地有表土流失之間，顯有因果關係，被告及其辯護人以八八風災為由，主張無因果關係云云，殊非可採。
⒋被告及其辯護人另辯稱被告係為確保292 地號土地上產業道路轉彎處之行車安全，始在該處挖取土石、開挖整地云云。
然查：⑴292 地號土地上產業道路自103 年迄105 年12月10日之期間內，未曾接獲民眾反應有路況坍塌不佳及發生車禍肇事等情，有屏東縣政府警察局恆春分局105 年12月15日恆警偵字第10532409200 號函暨檢附之職務報告及照片1 份附卷供參（原審卷第223 至229 頁），顯然於前揭期間內，均無民眾在292 地號土地上產業道路轉彎處發生交通事故或向在地警方反應該處有行車安全疑慮。
準此，292 地號土地上產業道路轉彎處是否確有行車安全疑慮，非無可疑。
又依證人王楊梅香於原審審理時結稱：伊所有之292 地號土地上有1 條產業道路供人使用，但從未有人向伊反應該產業道路視線不良，被告亦未曾向伊反應其情等語（原審卷第170 、171 頁）。
如果無訛，倘292 地號土地上產業道路轉彎處確有行車安全疑慮，王楊梅香非無責任，事關重大，何以王楊梅香並無印象曾有人向其反應其情？或要其改善？被告及其辯護人辯稱因292 地號土地上產業道路轉彎處有行車安全之虞慮，始在該處挖取土石、開挖整地乙節，已難盡信。
⑵證人盧福桂雖於原審105 年11月30日審理時證稱：王楊梅香土地上之產業道路轉彎處因有土石堆積遮敝視線，於行車轉彎時，無法看到有無對向來車，伊覺得很危險，便拜託黃水吉協助處理，黃水吉當時即答稱好等語（原審卷第176 、177 、178 頁）；
另證人郭恒茂亦於原審同日審理時結稱：伊知道王楊梅香土地上產業道路轉彎處因道路十分彎曲且樹木很多會遮敝視線，伊覺得很危險，便詢問黃水吉能否將道路稍加修正，避免危險等語（原審卷第182 頁）。
固均證稱渠等認為292 地號土地上產業道路轉彎處行車狀況危險，然此僅為渠等個人主觀感受，尚難逕謂該處確有行車安全疑慮，或進而推認該處因此而有鏟平土石之必要。
又依證人盧福桂、郭恒茂前揭證述，固亦均證稱曾拜託或詢問被告能否處理292 地號土地上產業道路轉彎處行車狀況危險之事。
惟據證人盧福桂於原審審理時結稱：伊不知黃水吉係何時前往292地號土地挖取土石，亦不知黃水吉挖取土石之經過情形，伊僅是要黃水吉處理，但伊不知黃水吉將如何處理等語（原審卷第179 、180 頁），證人郭恒茂於原審審理時證稱：伊係與黃水吉聊天時提及292 地號土地上產業道路轉彎處有行車安全疑慮之事，當時黃水吉並未回應要如何處理。
伊不知道黃水吉前往292 地號土地挖取土石之經過情形等語（原審卷第184 頁）。
顯見盧福桂、郭恒茂並未具體建議被告應如何作為，亦不知被告將如何作為，佐以證人盧福桂、郭恒茂於原審審理時均結稱：黃水吉曾擔屏東縣牡丹鄉鄉民代表會主席，如果村內或地方上有事情需要協助時會尋求黃水吉之幫忙等語（原審卷第176 、181 、182 頁），堪信盧福桂、郭恒茂向被告提及292 地號土地上產業道路轉彎處行車狀況危險之事，僅係如同一般民眾冀能透過地方民意代表向有關機關反應、尋求協助之意，要非意在建議被告自行在292 地號土地上產業道路轉彎處挖取土石、開挖整地。
而被告既曾任屏東縣牡丹鄉鄉民代表，更曾為該代表會主席，自應知悉應尋求合法途徑向有關機關反應，由權責機關依法處理，以協助民眾，其捨此不為，竟然私自開挖取走土石供己填平土地及種菜之使用，足徵被告假公濟私，僅係假藉其與民眾聊天內容，作為其臨訟之脫免刑責之辯詞，難認有理。
況由證人盧福桂於原審同日審理時另證稱：伊約係於2 、3 年前向黃水吉提及請其協助處理王楊梅香前揭土地上土石遮敝視線之事等語（原審卷第178 頁），證人郭恒茂於原審同日審理時則證稱：伊約係於1 年前與黃水吉聊天時向其表示王楊梅香土地上產業道路轉彎處很危險，能否稍加修繕等語（原審卷第184 頁）。
顯見盧福桂、郭恒茂與被告談及王楊梅香292地號土地上產業道路轉彎處土石遮敝行車視線一事，距被告於104 年3 月25日挖取該處土石時，業已經過相當長久之時日，時過境遷，實難認被告前揭挖取土石、開挖整地行為係導因於證人盧福桂、郭恒茂之建議，益徵被告所辯前詞，僅為張冠李戴，意圖混淆視聽之辯詞，難認有理。
至證人郭恒茂於原審審理時結稱：可能是黃水吉後來想到時才去將該處土石鏟平等語（原審卷第183 頁），純為郭恒茂個人臆測之詞，尚不足執為被告有利之認定明。
⒌末查，被告於警詢時供稱：292 地號土地係王楊梅香所有之土地等語（見警卷一第5 頁），嗣於原審準備程序時承稱：伊開挖之處係292 地號土地，伊知道伊開挖之處為他人之土地等語（原審卷第92頁），顯然被告對於292 地號土地係他人之土地，知之甚詳。
又查鄰近292 地號土地之274 地號土地為被告之母黃金妹所有並交由被告使用等情，業經被告於原審準備程序時自承在卷（原審卷第93頁），並有屏東縣恆春地政事務所105 年8 月3 日屏恆地一字第10530572800 號函暨檢送之274 地號土地土地登記公務用謄本1 紙、地籍異動索引1 份存卷可查（原審卷第67、69、73至77頁），佐之被告於原審準備程序時直言：292 地號土地距伊使用之274地號土地約有100 公尺，二地係在不同地點等語（原審卷第93頁），堪信被告主觀上明知其挖取土石、開挖整地之地點，要非其使用之274 地號土地甚明。
準此以觀，被告顯然明知其挖取土石、開挖整地之處係非其所有之他人土地至灼。
再查274 地號土地亦為行政院核定公告為水土保持法所規範之山坡地等情，有屏東縣政府105 年8 月8 日屏府水保字第10525706700 號函、行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0981850245號函各1 份在卷可稽（原審卷第81至87頁）在卷可證，是以被告使用之274 地號土地亦屬水土保持法規範之山坡地甚明，堪信被告亦應知悉鄰近之292 地號土地亦同屬水土保持法規範之山坡地。
而徵諸被告曾任地方民意代表，業如前述，且其自亦同有使用屬水土保持法規範之山坡地，則依其社會歷練及個人生活經驗，當知悉水土保持法規範之山坡地，其使用應符合水土保持法規範。
是以，被告明知292 地號土地係他人私有土地，且屬水土保持法規範之山坡地，猶未經292 地號土地所有權人王楊梅香同意，即在292 地號土地上產業道路轉彎處採取土石、開挖整地，亦未實施任何水土保持之處理與維護，其主觀上有擅自使用私人山坡地從事挖取土石、開挖整地使用之違反水土保持法之犯意，當可認定。
㈢綜上各節所述，本案事證明確，被告有如事實欄所載違反水土保持法之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠水土保持法第32條第1項係以在公有或私有山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者為其犯罪構成要件，而對於未經同意採取土石、開挖整地使用者，亦同有其適用，同法第8條第1項第3 、5 款規定甚明。
又按水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。
由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。
故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（最高法院97年度台上字第852 號判決意旨參照）。
再按水土保持法第32條第1項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。
其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；
然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院98年度台上字第2055號判決意旨參照）。
經查，被告未經292 地號土地所有權人即王楊梅香同意，即在292 地號土地上產業道路轉彎處採取土石、開挖整地，致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第32條第1項前段之非法使用致水土流失罪。
㈡被告之辯護人雖為被告辯護稱被告係為行車安全始在292 地號土地上產業道路轉彎處挖取土石、開挖整地，行為動機出於公益，情節輕微，顯可憫恕，應有水土保持法第32條第1項但書減免其刑規定之適用云云。
惟按水土保持法第32條第1項但書規定之「情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，所謂情節輕微，係指犯罪之主客觀情狀輕微而言。
情狀是否輕微，由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之，而犯罪是否顯可憫恕，解釋上應與刑法第59條為相同之觀察，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院104 年度台上字第2172號判決參照）。
經查，被告辯稱其係為行車安全始在292 地號土地上產業道路轉彎處採取土石、開挖整地之辯詞，並非可信，業經論述如前，是辯護人執以為辯，非有理由。
又被告明知292 地號土地非其所有仍挖取該土地上產業道路轉彎處土石，破壞國土，犯罪所生損害非微，且依其自承自292 地號土地挖取之土石，係供作其使用之274 地號土地填平整地及種菜之用，顯有為自己私利之目的而為本案犯行，另參酌本案卷附各項事證資料，亦無事證顯示被告於犯罪時有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，足認對被告科以法定最低度刑期即有期徒刑6 月猶嫌過重之情形，實難認本案被告之犯行有何顯可憫恕之處，自無從依水土保持法第32條第1項後段規定，予以減輕或免除其刑，併予敘明。
三、上訴論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用水土保持法第32條第1項前段、第5項，刑法第11條、第2條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項但書、第4項等規定，並分別翔實敘明量刑之審酌裁量事由及沒收之理由如下：⒈量刑之審酌、裁量理由：審酌被告之行為，對於他人財產權欠缺尊重，動機非善；
再參酌被告採取之土石數量、開挖整地範圍，規模固屬非鉅，惟已破壞山坡地原始植坡，害及土地涵水功能，影響當地環境安全；
復考量被告曾任地方民意代表，未能以身作則，樹立榜樣，尚非可取；
前曾有犯罪之紀錄（因傷害案件，經法院判處拘役50日），素行非惡；
犯罪後猶飾詞狡辯，迄未向被害人王楊梅香表示歉意或和解，態度非佳，兼衡酌被告自承其教育程度為國小畢業、家庭經濟狀況為小康等智識程度、生活狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑陸月，暨依其前揭資力情形，併諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
⒉沒收之理由：⑴依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。
況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。
……」等旨，刑法關於沒收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規定，適用裁判時法。
再依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。
」是以其他法律有沒收之規定者，除該其他法律有特別規定外，仍有刑法第2條第2項規定之適用，同應適用裁判時法。
準此，被告行為後，水土保持法第32條第5項固已於105年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日起施行，另刑法關於沒收之規定，亦業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，且同自105 年7 月1 日起施行，依前揭說明，自應依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之水土保持法第32條第5項及刑法關於沒收之規定，宣告沒收，先予說明。
⑵刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。
而水土保持法第32條第5項則係規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
就「施工所使用之機具」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。
又該條項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
規定，予以追徵。
經查，被告係使用如附表編號1 、2 所示之挖土機及車輛挖取土石、開挖整地並載運所挖取之土石等情，業經被告自承在卷（見原審卷第92頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局105年8 月31日恆警偵字第10531680900 號函檢送之員警職務報告1 份及照片4 幀存卷可按（原審卷第113 至117 頁）。
是以如附表編號1 、2 所示挖土機、車輛為被告供本案犯罪之施工所使用之機具，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第2項但書規定適用水土保持法第32條第5項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收，並應依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 馬蕙梅
附錄法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────┬──────┬─────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼──────┼──────┼─────────┤
│ 1 │挖土機 │壹輛 │如本院卷第117 頁上│
│ │ │ │方照片所示 │
├──┼──────┼──────┼─────────┤
│ 2 │自用小貨車 │壹輛 │如本院卷第117 頁下│
│ │ │ │方照片所示 │
└──┴──────┴──────┴─────────┘
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