設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度原上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 陳冠伊
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度原訴緝字第3 號，中華民國106 年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第29095號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳冠伊明知搖頭丸（MDMA）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3 款所列管之第二、三級毒品，依法不得持有第二級毒品、純質淨重達20公克以上之第三級毒品及販賣該等毒品，竟先基於供己施用上開毒品之目的，於民國102 年12月5 日上午0 時30分許，在高雄市前鎮區天后街某網路咖啡店旁，以搖頭丸每顆新臺幣（下同）300 元、愷他命每公克300 元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「順仔」之成年男子，購買搖頭丸22顆、愷他命100 公克而持有之，並於當日上午3 時許，取其中不詳數量之第三級毒品愷他命施用。
嗣於購買後至當日上午10時30分前之某時許，陳冠伊因缺錢花用，遂萌生販賣第二級、第三級毒品之犯意，攜其持有之上開搖頭丸、愷他命（即如附表編號一至四所示之物）前往高雄市區PUB 夜店，欲分別以搖頭丸每顆400 元、愷他命每公克1000元之代價販賣之。
惟於同日上午10時30分許，行經高雄市○○區○○○路0000號前某處，因見便衣刑警旋即慌張轉身快速逃逸，經警認形跡可疑，故而攔查，經陳冠伊坦承攜帶上開毒品，並自行取出附表編號一至六所示之物因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第70頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：上開事實，業據被告於警偵及審理中坦承不諱，並有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份與扣押物品照片8 張等件在卷可參（警卷第11至15頁、第26至29頁），又扣案附表編號一至四所示物品分係愷他命及搖頭丸毒品，亦有高雄市立凱旋醫院102 年12月10日高市凱醫驗字第26602 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份存卷可稽（鑑驗內容詳如附表註記欄所示）。
此外，尚有附表所示之物扣案足資佐證，足見被告上開自白核與事實相符，堪予採信。
本案事證明確，被告犯行應依法論科。
參、論罪部分：
一、按搖頭丸、愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款明定之第二、三級毒品，均不得意圖販賣而持有。
又毒品危害防制條例第5條所指意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。
查被告於原審準備程序中陳述：我購買上開毒品之原本目的是要買回來自己施用，後來因為沒有工作又沒有錢，才有轉賣的念頭等語（參見原審訴緝卷第31頁），審酌被告當初係基於施用之非營利目的而購入上開毒品並持有之，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有上開毒品，尚未著手賣出即遭查獲，被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有販賣第二級、第三級毒品罪。
二、被告先基於施用之目的持有扣案搖頭丸及愷他命（純質淨重58.291公克），進而基於意圖販賣而持有該等毒品，其持有之低度行為，均應為意圖販賣而持有該等毒品之高度行為所吸收，故不另論其持有第二級毒品罪、持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之罪。
被告基於意圖販賣而持有之一行為，而犯意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
三、刑之加重與減輕：1.被告前因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以98年訴字第38號判處有期徒刑1 年4 月確定，於99年8 月27日縮短其刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定定有明文。
查被告於偵審中均坦承有意圖販賣而持有扣案搖頭丸、愷他命之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
肆、上訴駁回理由：
一、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第5條第2 、3 項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第47條第1項、第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告染有施用毒品惡習，亦明知毒品對於身體健康之戕害，僅因缺錢花用，貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，進而為本案意圖販賣而持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風，就其所為，本不宜輕縱，而應予以嚴懲；
惟念其犯後均坦承犯行不諱，尚知悔悟，雖未構成自首然，仍係自行取出毒品交予警員，配合警員查緝，另參以其意圖販賣而持有之如附表編號一至四所示之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命數量，以及被告為本案前僅有上開施用毒品之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，及其於審理中自陳：學歷為高職畢業、入監前做工，每月收入約1 萬8,000 元等等語（原審訴緝卷第59頁背面）等一切情狀，量處有期徒刑3 年，並就沒收部分說明如下：㈠扣案之如附表編號四所示之物，經送鑑驗結果檢出第二級毒品MDMA，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號一至三所示之物，經送鑑驗結果確均檢出第三級毒品，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考，核屬違禁物無誤，且係被告犯毒品危害防制條例第5條第3項之罪所持有之毒品，應依修正後刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
㈣被告於警詢中陳述：當場查獲之空夾鏈袋8 個全都是我的等語（警卷第2 頁），又於審理中陳述：我本來是要把扣案之夾鏈袋8 個自己裝自己吸食用，但若有人要買，我就會拿來裝毒品等語（原審訴緝卷第59頁），則扣案之如附表編號五所示之物，顯是被告預備供犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之罪所用之物，復審酌該等物品均為被告所有，如宣告沒收或追徵，核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故依第38條第2項規定併予宣告沒收。
㈤至如附表編號六所示之物，被告並未作為聯絡出售毒品之用，業經被告於審理中陳述在卷（原審訴緝卷第59頁），復查卷內並無任何證據證明該等物品與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
二、被告上訴意旨略以：本件係被告為警盤查時主動交出毒品，，且於製作警詢筆錄時，自行坦承意圖販賣而持有毒品，所為符合自首要件，自得依刑法第62條規定減刑。
另被告自始坦承犯行，犯後態度尚佳，原審量刑過重云云。
經查：㈠按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。
是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第2137號判決意旨參照）。
查被告於警詢中陳述：今日我因從當鋪走出來，看到便衣刑警在外面，我便慌張快速往回走，於102 年12月5 日上午10時30分許，在高雄市○○區○○○路0000號前為警攔停盤查，警方盤查時，聞到我衣服上有特殊氣味，詢問我該氣味是不是吸食K 他命後遺留之氣味，我說是，接著警方問我身上是否還有攜帶違禁品，我遲疑一下，認為逃不過查緝，就說有攜帶違禁品，便自行打開包包將毒品取出交予警方查扣等語（警卷第3 頁）。
審酌承辦警員係因被告形跡可疑對其進行攔查，並於攔查期間，自被告身上散發施用愷他命完畢之特殊氣味，進而懷疑其涉嫌施用及持有毒品，始向其詢問是否施用愷他命及持有其他違禁品，是員警依此客觀事證，應可合理懷疑被告可能涉及持有第三級毒品犯行，堪認此部分犯行已遭員警發覺。
又被告除扣案愷他命外，尚同時取出搖頭丸一併交付，復自承意圖販賣上開毒品而持有之犯行，然因被告係先基於施用目的一次購入上開2 毒品後，嗣再萌生販賣之意圖，故其所為持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之犯行，應為意圖販賣而持有第三級毒品犯行所吸收，並與意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分成立想像競合犯，則被告一部犯行既遭員警先為發覺，效力自應及於全部，縱其再自承意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，仍不合自首要件，不得適用自首規定減輕其刑。
㈡法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之罪質內容。
原判決就被告所為上開犯行，考量被告知悉毒品危害，竟意圖販賣而持有上開數量毒品，危害社會治安，助長毒品流通，並審酌被告坦承犯行，配合員警查緝，前科素行、智識程度及生活狀況等一切情狀而為量刑，業以被告之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內量處有期徒刑3 年，其量刑未逾越法律界限，且無違反公平及比例原則，亦無輕重失衡，被告上訴指摘原判決量刑過重云云，並無理由。
㈢綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、原判決關於被告所犯詐欺取財罪，遭判處有期徒刑9 月、7月部分，未經上訴而確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 王怡堯
附表：
┌─┬────────┬──┬────────────────┐
│編│品名 │數量│附註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────┼──┼────────────────┤
│一│愷他命 │壹包│經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出│
│ │ │ │含愷他命成分，檢驗前淨重51.176公│
│ │ │ │克、檢驗後淨重51.147公克。純度約│
│ │ │ │63.52%，檢驗前總純質淨重約32.507│
│ │ │ │公克（純質淨重係淨重乘以純度計算│
│ │ │ │所得），毒品純度係以該毒品自由鹼│
│ │ │ │為基準，有該醫院102 年12月16日高│
│ │ │ │市凱醫驗字第26602 號濫用藥物成品│
│ │ │ │檢驗鑑定書1 份在卷可考（參見臺灣│
│ │ │ │高雄地方法院檢察署102 年度偵字第│
│ │ │ │29095 號偵卷第23頁）。 │
├─┼────────┼──┼────────────────┤
│二│愷他命 │壹包│經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出│
│ │ │ │含愷他命成分，檢驗前淨重38.665公│
│ │ │ │克、檢驗後淨重38.630公克，純度約│
│ │ │ │63.50%，檢驗前總純質淨重約24.552│
│ │ │ │公克（純質淨重係淨重乘以純度計算│
│ │ │ │所得），毒品純度係以該毒品自由鹼│
│ │ │ │為基準，有該醫院102 年12月16日高│
│ │ │ │市凱醫驗字第26602 號濫用藥物成品│
│ │ │ │檢驗鑑定書1 份在卷可考（參見臺灣│
│ │ │ │高雄地方法院檢察署102 年度偵字第│
│ │ │ │29095 號偵卷第23頁）。 │
├─┼────────┼──┼────────────────┤
│三│愷他命 │壹包│經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出│
│ │ │ │含愷他命成分，檢驗前淨重1.794 公│
│ │ │ │克、檢驗後淨重1.771 公克，純度約│
│ │ │ │68.66%，檢驗前總純質淨重約1.232 │
│ │ │ │公克（純質淨重係淨重乘以純度計算│
│ │ │ │所得）, 毒品純度係以該毒品自由鹼│
│ │ │ │為基準，有該醫院102 年12月16日高│
│ │ │ │市凱醫驗字第26602 號濫用藥物成品│
│ │ │ │檢驗鑑定書1 份在卷可考（參見臺灣│
│ │ │ │高雄地方法院檢察署102 年度偵字第│
│ │ │ │29095 號偵卷第23頁）。 │
├─┼────────┼──┼────────────────┤
│四│搖頭丸（MDMA） │貳拾│經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出│
│ │ │貳粒│含搖頭丸（MDMA）成分，檢驗前淨重│
│ │ │ │5.172 公克、檢驗後淨重4.932 公克│
│ │ │ │，有該醫院102 年12月16日高市凱醫│
│ │ │ │驗字第26602 號濫用藥物成品檢驗鑑│
│ │ │ │定書1 份在卷可考（參見臺灣高雄地│
│ │ │ │方法院檢察署102 年度偵字第29095 │
│ │ │ │號偵卷第23頁）。 │
├─┼────────┼──┼────────────────┤
│五│夾鏈袋 │捌個│ │
├─┼────────┼──┼────────────────┤
│六│三星廠牌手機（含│壹支│與本案無涉。 │
│ │SIM 卡） │ │ │
└─┴────────┴──┴────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
還沒人留言.. 成為第一個留言者