臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,106,抗,113,20170510,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 106年度抗字第113號
抗 告 人
即受刑人 歐虹儀
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國106 年3 月28日裁定( 106 年度聲字第338 號) ，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件經本院審理結果，認第一審裁定認事、用法，均無違誤，應予維持。

並引用第一審裁定之理由及證據（如附件一）。

二、抗告意旨：詳如刑事抗告狀所載（如附件二）。

三、經查：㈠按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

次按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。

但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。

依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。

受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。

前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之」，刑法第41條第1項至第4項分別定有明文。

又依刑法第41條、第42條及第42條之1 易服社會勞動或易服勞役者，由指揮執行之檢察官命令之，刑事訴訟法第479條第1項亦定有明文。

且上開法條所稱「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑，避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金或易服社會勞動，亦即執行者所為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，非謂僅因受刑人個人家庭、生活處遇值得同情即應予以准許；

且法律賦予執行檢察官此項裁量權，僅在發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院始有介入審查之必要，如執行檢察官於執行處分時，已具體說明不准易科罰金（易服社會勞動）之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當（最高法院100 年度台抗字第646 號裁定意旨參照）。

㈡查抗告人即受刑人（以下簡稱抗告人）於105 年1 月6 日中午某時，無償轉讓第三級毒品愷他命予訴外人歐俊攸及少年里○○之2 次轉讓禁藥行為，經原審法院105 年度審訴字第1462號判決各判處有期徒刑3 月，並定應執行刑為有期徒刑4 月確定；

嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行上開違反藥事法案件時，經審查抗告人之刑案紀錄後，認為「本件為不得易科罰金案件，受刑人尚有後案搶奪案判處5 年6 月未送執行，另有1 件竊盜案件審理中，2 件竊盜案件偵查中，均為故意犯罪，有不執行宣告刑難收矯正之情形」，而以106 年度執字第17號執行命令通知抗告人到案執行，並於執行命令載明「本件經審核不宜准許易服社會勞動服務，需入監執行」，而不允抗告人易服社會勞動，業經原審法院依職權調閱臺灣高雄地方法院檢察署106 年度執字第17號卷宗暨卷附得易服社會勞動案件審查表審核無訛，並有檢察官執行傳票《命令》影本1 份在卷足按（見原審卷第13頁）。

查抗告人於104 年12月28日晚上9 時10分許，因犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，經本院以105 年度上訴字第487 號判決判處有期徒刑5 年6 月在案（尚未確定），抗告人於該案審理中亦坦承犯行；

另抗告人尚因竊盜犯行經原審法院105 年度簡字第4871號（偵查案號：105 年度偵字第5129號）判決判處拘役30日確定；

而抗告人復再涉嫌竊盜案件，亦由前揭檢察署105 年度少連偵字第229 號案件偵查中，此有上開刑事判決、105 年度偵字5129號聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見原審卷第10至13頁、16至19頁；

本院卷第12至14頁），依此而論，抗告人自104 年起，即陸續涉犯有強盜、轉讓禁藥與竊盜犯行，俱屬故意犯罪，均足見抗告人漠視法令而恣意屢為犯行，致生被害人及社會損害之整體犯罪情節，難認抗告人主觀有何悔悟態度，並考量易服社會勞動本身執行效果、威嚇作用遠低於有期徒刑之執行手段特性，如准予抗告人易服社會勞動，難以維持法秩序及收矯正之效。

是執行檢察官據此抗告人個人之客觀具體情狀，認抗告人於本件執行案件前後，多次犯或涉犯故意犯罪，易服社會勞動（或易科罰金）顯難收矯正之效或難以維持法秩序，此誠屬法律授權檢察官所行使之合義務性裁量，所持理由確有所據，內容亦無違法或不當，尚難認檢察官裁量權之行使有何逾越法律授權或專斷等濫用權限之不當情事，自無執行指揮不當之處。

㈢抗告人又稱：其胞妹因患有癲癇、憂鬱症，自民國95年迄今，均無自我照顧能力，而抗告人父母因需操持家庭經濟而無力照顧，是僅抗告人尚有餘力照顧胞妹，請求撤銷上開檢察官不准易服社會勞動之執行命令云云。

按刑法第41條於94年2 月2 日修法公布後，已刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之規定，故此項要件已非法定審酌要件。

是關於受刑人之個人家庭之因素，與檢察官就是否准受刑人易科罰金或易服社會勞動，有無「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之情況，並無必然關聯（最高法院100 年度臺抗字第381 號裁定意旨參照）。

是本件執行檢察官於指揮執行時，既已具體審查個案之情節差異，認抗告人應入監執行方能收刑罰矯正之效，俾以維持法秩序，遂不准許易服社會勞動，此執行命令經核未有何逾越法律授權或專斷等濫用權限之不當情事。

㈣另抗告人提出106 年4 月17日醫院所開具之診斷證明書1 紙，其上並記載抗告人「19週懷孕，預產期2017年9 月6 日」等情（見本院卷第5 頁），並稱：「抗告人距檢察官所定下次執行日期之106 年5 月4 日已懷胎逾5 個月，依刑事訴訟法第467條第2款及監獄行刑法第11條第1項第2款之規定，應「停止執行」或「拒絕收監」等語。

按刑事訴訟法第467條固規定「受徒刑或拘役之諭知而有左列情形之一者，依檢察官之指揮，於其痊癒或該事故消滅前，停止執行：一、心神喪失者。

二、懷胎五月以上者。

三、生產未滿二月者。

四、現罹疾病，恐因執行而不能保其生命者」，然查，本案抗告人並無「已執行（應停止執行）」之情形；

再者，監獄行刑法第11條第1項第2款固亦規定「受刑人入監時，應行健康檢查；

有下列情形之一者，應拒絕收監：……二、懷胎五月以上或分娩懷胎未滿二月。

……」，然此係就受刑人入監時若有「懷胎五月以上或分娩懷胎未滿二月」之情形，受發配執行之監獄應拒絕收監；

易言之，檢察官指揮執行時若發現受刑人有「懷胎五月以上或分娩懷胎未滿二月」之情形，應暫緩發監執行，俟受刑人上述「懷胎五月以上或分娩懷胎未滿二月」之事由消滅時，再依法發監執行，至為顯然。

惟此與受刑人前所犯之罪是否准予易服社會勞動，並無必要之關連性，亦彰彰明甚（按本案檢察官雖傳喚抗告人應於106 年5 月4 日到案執行，嗣因檢察官查明抗告人已懷胎五月以上，乃指示執行書記官待抗告人生產滿二月之後再傳喚到案執行，此亦有本院電話查詢記錄單1 份在卷足憑－見本院卷第17頁）。

是抗告人執此提起抗告，自難謂為有理由。

㈤至於抗告人執其他情詞提起抗告，無非係就原審已說明之事項，或以不影響原裁定本旨之事由，仍憑己見，為不同之評價，並執以指摘原裁定違誤，核無足採。

四、綜上所述，本件檢察官於指揮執行時，已審查、考量抗告人若不入監執行，確實難收矯正之效等情節，始決定不予准許易服社會勞動，核屬法律授權檢察官所行使之合義務性裁量權限，且經查並無違法或不當之處，已經原審裁定詳為說明如前，本院認原審裁定並無違誤，故尚難認檢察官之執行指揮處分有何違誤之處。

原審因而認本案執行檢察官之執行指揮並無違法或不當，而依刑事訴訟法第486條之規定，裁定駁回抗告人之聲明異議，經核並無違誤。

抗告人以前開情詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 陳美虹